随着短视频的兴起，各类法律营销号层出不穷。一些法律营销短视频号打出“七天不见面，一次性离婚”的标题，该说法是否可信？回答这个问题要了解两个点：离婚的方式有哪几种？什么情况下可以离婚？

民法典第1076条、1079条规定，离婚的方式有诉讼离婚、协议离婚两种方式。其中，协议离婚是夫妻双方自愿离婚，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证，未申请的，视为撤回离婚登记申请。上述规定，用到两个“亲自”，一是“亲自到婚姻登记机关申请离婚登记”，二是“亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证”。显然，协议离婚必须男女双方两次亲自到场，要“见面”情况下才能办理离婚手续，不存在“不见面离婚”说法。

诉讼离婚是男女双方对离婚的条件、抚养权归属、财产分割等事宜不能达成一致意见，其中一方向人民法院提出离婚诉讼。离婚诉讼属于民事诉讼。民事诉讼法第十六条规定，经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。实践中，很多法院采用线上立案、线上开庭的便捷做法，不需要男女双方到法院立案、开庭，一般通过“云庭、微法院”等小程序直接进行诉讼活动，极大方便了诉讼活动。可即便是线上庭审，民事诉讼法第六十五条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。也就是说，离婚案件是需要男女双方本人亲自出庭。线上庭审也会有双方线上“见面”场景。为此，“不见面离婚”的说法是不可信的。

提出离婚诉讼，不代表一定能离婚。民法典第1079条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果双方感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（一）重婚或者与他人同居；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；（四）因感情不和分居满二年；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。所以，法院判决离婚是有法定条件的，只有“感情确已破裂”才能判决离婚。

那么，有没有快捷的离婚方式呢？答案是肯定的。如男女双方都自愿离婚，对子女抚养权、财产分割等达成一致意见，可以由任何一方向法院提出离婚诉讼，而后在法院的主持下调解离婚，不经过30天离婚冷静期“快速”离婚。

甲向国家知识产权局申请一项外观设计专利，并获得该项授权。2年后，甲发现乙在电商平台销售侵犯其外观设计专利的商品，遂购买了该侵权产品，向公证处申请证据保全。随后，向人民法院提起诉讼，请求判令乙立即停止销售、许诺销售其享有外观设计专利权的产品并赔偿其经济损失以及因维权支出的合理费用。

乙在庭审中表示案涉产品的销售模式为客户在其店铺下单，其根据订单信息向第三方供货商购买产品，由第三方供货商向客户发货，其销售的商品是通过合法渠道取得，已尽到合理注意义务，主观上无侵权之故意，不应承担赔偿责任。

法院经审理认为，该案属于侵害外观设计专利权纠纷，案涉外观设计专利现处于有效期内且权利状态稳定，原告合法的专利权益应受到保护。根据《中华人民共和国专利法》等相关法律规定，被控侵权产品落入了案涉外观设计专利权的保护范围。对于被告主张的合法来源抗辩能否成立问题，根据《中华人民共和国专利法》及相关司法解释的规定，销售者合法来源抗辩的成立需要同时具备被诉侵权产品具有合法来源和销售者主观上实际不知道且不应知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。

所谓“合法来源”是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。该案被告仅提供微信聊天记录截图，不足以明确聊天双方的主体身份，未体现被诉侵权产品的采购信息，无法证明其销售的被诉侵权产品为其向案外人采购，故对此抗辩不予采信。被告采取“一件代发”运营模式，并不免除或降低其作为经营者对所售产品合理的注意义务，被诉侵权产品没有产品质量检验合格证明、没有产品名称、生产厂名和厂址的相关标识，系“三无产品”，因此被告没有尽到合理注意义务，主观上有过错，其合法来源抗辩不成立，应承担赔偿责任。

在网络通讯技术更新进步与消费数字化转型的交互作用之下，电子商务市场规模持续扩大，应运而生以低资金成本投入、操作简便、无须仓储货源即可售货的“一件代发”新型电商销售模式。该模式由商家在电商平台开设店铺，向消费者展示第三方供货商所售的商品样式图片，在接受消费者订单与款项后再转单给第三方供货商，由第三方供货商直接向消费者发货，商家在其中充当“中间商”的角色赚取转售差价。这种运营模式看似便捷，实则容易引发侵犯知识产权的法律风险。

福建众益律师事务所律师提醒，根据合同相对性原理，“一件代发”商家与消费者之间订立有直接的网络购物合同，其应当承担合同项下相应的风险责任。“一件代发”商家应注意谨慎选择第三方商品进行销售，关注所售产品质量，注重消费者权益；妥善保存其向第三方供货商购买代发产品的聊天记录、订单信息、出库单以及转账记录等交易信息以证明所售产品的合法来源；商家应向第三方供货商支付合理对价，该合理对价不得明显低于正常市场价格，否则易被认定为不符合交易惯例、抗辩无效；对于销售食品、药品等特殊产品的商家更应从正规渠道进货，对供货商是否具备相关产品的生产、经营资质以及是否对产品享有知识产权进行严格审核，尽到更高的审查注意义务；商家在店铺页面介绍产品时要立足实际，如若自己不是所售产品制造者，不应对外虚假宣传其为生产厂家，否则在其无法证明产品合法来源时，易被推定为所售产品的制造者来承担赔偿责任；在店铺页面使用他人图片时要事先征得肖像权人以及著作权人的同意。此外，“一件代发”商家还要注意一个认识误区，即合法来源抗辩成立虽然可以免除商家的赔偿责任，但并不意味其销售侵犯他人知识产权商品的行为不构成侵权，其仍需承担停止侵权等民事责任。

内容提要

在《民法典》颁布实施及《民事强制执行法》草案公布的背景下，因个人债务和其他原因对夫妻共同债务的执行成为司法实务中关注较多的问题。债权人过分追求胜诉判决，在起诉时通常不考虑债务性质，只起诉夫或妻一方，却忽略了执行中债权实现的可能性。当执行依据所确定的债务人为配偶一方时，执行夫妻共同财产或配偶一方的个人财产，就牵扯到执行机构是否有权就债务性质进行认定以及是否追加配偶一方为被执行人的问题。问题的实质是债权人实体权利与债务人配偶一方的程序性权利保障的较量，为了二者能达到相对平衡，本文试图研究当执行依据所确定的债务人为夫或妻一方时，如何执行夫妻共同财产。

关键字：强制执行法；夫妻共同债务；执行

近年来因执行夫妻共同财产引发的问题愈来愈多，尤其是当夫妻一方为被执行人，并且生效法律文书没有就债务性质进行明确认定时，法院执行部门通常会直接执行夫妻共同财产。从而导致非被执行人一方提出异议，而法院以执行行为合法有据为由驳回其异议，非被执行人一方对裁定不服的，提起案外人执行异议之诉，对判决结果不服的，又提起上诉。在中国裁判文书网上以“夫妻共同财产的执行” 为关键词检索执行案件，总共搜索到61篇执行裁定书，并且都为审查类执行裁定。所谓审查类执行裁定主要是，执行法院在审查执行异议、复议等时做出的执行裁定。《民事强制执行法》草案（以下简称：强执法草案）终对共同财产的执行做出了相关规定，主要集中在第十三章对共有财产的执行。关于夫妻共有财产的规定包括强执法草案第一百七十二条:“被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定的个人债务的，人民法院可以执行其与他人的共同共有财产”、及强执法草案第一百七十三条：“人民法院查封被执行人与他人的共同共有财产，应当及时通知被执行人和共有人。共有人在收到通知之日起十五日内，与被执行人协议分割并经申请执行人认可的，人民法院可以依据本法第171条第2款规定处理。未在前款规定期限内协商一致的，人民法院可以处置共同共有财产。所得执行款按照被执行人和共有人出资额占比进行分配；不能确定出资额的，等额均分。”虽然强执法草案对其做出了相关指引，但对于夫妻共同财产的执行，目前司法实践中仍然存在做法不一、乱执行的问题。一方面浪费司法资源，由于司法成本较高、司法效率低下、耗时过长，部分案外人选择放弃维护自己的权益；另一方面，债权人债权的保护与债务人配偶一方的程序保障之间，难以平衡。其中最为突出的问题主要有两个：第一，执行部门有没有对债务性质进行认定的权限；第二，在执行过程中，执行部门是否可以追加债务人的配偶一方为被执行人。这也是本文试图理清的主要问题。

一、夫妻共同债务的认定

（一）夫妻共同债务的概念及标准

对于夫妻共同债务的判断标准，有如下几种我认为，夫妻共同债务，必须是夫妻双方为了共同生活，达成举债的合意，从而向第三方发出借债的意思，所负的各种债务，包括为了履行法律规定的抚养义务，也包括从事个体经营所负债务。举债的共同意思，可以是夫妻双方之间协商达成的明确的意思表示，也可以是通过其行为推定的。

1、以“用途论”为标准

在对夫妻共同债务进行认定时，很多时候以“用途论”为标准，用途此处指的是，以用于夫妻共同生活为目的。我国以“用途论”为标准的法律以及司法解释条文主要有：《婚姻法》四十一条、《婚姻法解释（二）》第二十三条、《审理离婚案件财产分割问题的意见》第十七条。综合以上法律法规可见，当夫妻一方以自己的名义举债时，认定债务性质，不仅要考虑债务用于了何处，还要考虑债务发生于何时，即是否发生于夫妻关系存续期间。但《婚姻法解释（二）》第二十三条的但书条款，将用途的举证责任给了债权人，由于夫妻关系的亲密性，增加了这一条款的适用难度。

2、以“时间论”为标准

时间论主要体现于我国《婚姻法解释（二）》第二十四条，以债务发生的时间为标准，认为只要债务发生在夫妻关系存续期间，就是夫妻共同债务，除非非举债一方能够证明该债务为夫或妻一方的个人债务，或者夫妻为约定财产制。时间论在保护债权实现的同时，也有利于简化诉讼程序，提高审判效率。但其不利于夫妻非举债一方的利益保护，被负债的现象越来越多，并且也不利于夫妻之间的信任。

（二）夫妻共同债务的法律认定

对于夫妻共同债务的认定在多项法律中予以规定。强执法草案中仅是对夫妻共同债务的执行作出规定，但并未对何为夫妻共同债务，夫妻共同债务如何认定及划分做出相关规定，故要对其他法律中相关规定予以分析。

1、《民法典》的有关规定

《民法典》规定，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成的，由人民法院判决。依据此条规定，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务;但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成的，由人民法院判决。

2、《婚姻法解释（二）》的有关规定

市场经济的发展伴随而来的是财富积累和私权意识的提高。为了适应社会发展的需求，最高法《婚姻法解释（二）》第十一条对《婚姻法》第十七条进行了补充规定，该条款的具体内容分为三项，把如住房补贴、养老保险金等内容增加为法定共同财产的范围。为适应近年来家庭伦理观念和社会关系发展的需要，《婚姻法解释（三）》应运而生，其 19 个条文中与夫妻财产关系有关系的规定就有 12 条，约占 63.16%，它为婚姻关系存续期间不能请求分割夫妻共同财产提供了解决思路和救济手段。对夫妻一方个人财产婚后产生收益的认定、父母为子女购买不动产权属的认定、婚前购置不动产离婚时分割等等问题作出了解释。它适用了《物权法》《合同法》的有关规则来调整夫妻财产关系，保护了个人的财产利益，体现了保护私人财产权利的价值取向。

二、司法实践中执行夫妻共同财产的模式

（一）不认定债务性质＋不追加配偶为执行人

部分法院执行机关对于生效法律文书中没有确定债务为夫妻共同债务的，只对生效法律文书中确定的债务人名下的财产采取强制执行措施，而不考虑对登记在对方名下的夫妻共同财产的执行。主要理由是：第一，没有法律依据，法律没有规定在这种状况下，可以追加配偶一方为被执行人；第二，维持执行依据的既判力。这种做法是符合依法执行的基本原则的，执行机构严格按照生效法律文书执行，不会导致执行机构越权进行实体审判工作。但也存在一定的问题，一方面，缩小了可以执行的财产范围，因被执行人名下的财产不能清偿全部债务，导致该判决不具有执行可能而终结执行，债权的权利得不到落实，执行效率低下，降低民众对司法的信任度；另一方面，给了夫妻双方转移财产的时间，使得执行难度加大。

（二）认定债务性质＋不追加配偶为被执行人

在执行该案的过程中，执行机构没有就债务性质进行认定，其认为不管债务是否为夫妻共同债务，都可以就夫妻共同财产进行执行。也没有追加配偶一方为被执行人，而是严格按照生效法律文书实现其所确定的内容。在左某于崔某买卖合同纠纷执行案中，申请人史某申请追加被执行人左某的配偶王某为本案被执行人，不符合追加被执行人的相关规定，所以不

支持其复议请求。如果标的额大，则应当对债务性质进行认定，若为个人债务，则执行债务人的个人财产以及夫妻共同财产中债务人的份额；若为夫妻共同债务，则按照以下顺序进行执行：首先执行执行依据所确定的债务人的个人财产，其次是夫妻共同财产，再是非债务人的个人财产。标的额大小的判断，通常取决于债务人一方的个人财产是否足以偿还债务。在执行过程中应当保障被执行的基本生活、居住权等。部分法院执行机构对这类案件，一般先认定债务性质，执行依据没有明确为个人债务的，推定为夫妻共同债务，直接对其共同财产采取强制执行措施，不追加配偶一方为被执行人。对于认定为债务人一方的个人债务的，则直接执行债务人一方的个人财产，个人财产不足以偿还所有债务时，则可以根据《查、冻、扣规定》的第十四条，首先对夫妻共同财产进行分割，再强制执行。配偶一方就债务性质及执行行为有不同意见的，均根据《民事诉讼法》第二百二十七提起案外人执行异议之诉。

（三）认定债务性质＋追加配偶为被执行人

执行机构首先根据实体法判断债务性质：若为个人债务，则按照《查、冻、扣规定》进行析产或者由债权人代位提起析产诉讼，从而执行被执行人所享有的财产部分；若为夫妻共同债务，则追加配偶为执行当事人，从而执行其共同财产。配偶一方对于追加及债务人持有不同意见的，可以通过复议、执行异议等提出。这种方式存在问题：第一，有违依法执行原则，没有按照执行依据执行；第二，追加配偶一方为被执行人，缺少具体的法律依据；第三，对债务性质的认定属于实体判断，执行机构对债务性质进行认定属于越权，并且有违审执分立。但在目前现有的执行价值取向中，秉性效率优先，并且执行案件之多，执行期限、执行结案率等压力大，执行工作人员在实务中采取这种做法，一方面可以保护债权人的利益，提高执行效率；另一方面，也会减少债务人规避执行的可能性，增加法律文书所确定的权利义务实现的可能。在某投资公司与黄某、余某、唐某买卖合同纠纷一案中，最高院认为，“夫妻一方为被执行人的案件，债务发生在夫妻关系存续期间，但执行依据未明确债务为夫妻双方共同债务还是一方个人债务的，目前法律和司法解释并未明确规定可以在执行程序中直接审查认定该债务属于夫妻共同债务，并进而对执行依据确定的债务人的配偶财产予以执行。实践中，对于属于共同债务的事实比较清楚，证据比较确凿，配偶另一方争议不大的，为及时有效保护债权人权益，避免程序过于复杂，有在执行程序中直接推定为夫妻共同债务，并执行夫妻共同财产、配偶的个人财产的做法。但对于事实比较复杂，配偶另一方争议较大，难以对债务性质作出简单推定的，应通过审判程序予以确定。”

三、执行夫妻共同财产存在的问题

（一）执行力主体范围的扩张是否及于债务人配偶不明

在理论基础部分，谈到执行力的主体范围扩张的概念，是在执行依据所确定的主体以外，执行力效力及于其他主体。在执行夫妻共同财产中，执行力主体范围扩张能否及于债务人配偶一方则是执行夫妻共同财产的基础。执行力主体范围的扩张，其实质是给予债权人请求权基础以使不经审判的案外人承担实体责任，是执行机构越位审判的表现。所以执行力主体范畴的扩展必须是谨慎的、法定的、收紧的。我国《民事诉讼法司法解释》第四百七十二条、第四百七十三条、第四百七十五条,都是债务的继受，由于其实体权利义务存在一定的依存性，所以将执行力的主体范围扩张至了债务的继受人。但执行力的主体范围是否能扩张至债务人的配偶一方，法律并没有明确规定。个人认为，为实现申请执行人的权利，执行夫妻共同财产，将执行力的主体范围扩张至配偶一方，是有必要的。第一，由于夫妻关系的紧密性，除了夫妻一方借债赌博等以外，通常认为夫妻任意一方所负债务的利益是由夫妻双方共享的，即实体利益归属的一致性。第二，减少为了拥有对配偶一方的给付请求权而提起的诉讼，争取同一纠纷由同一个团队的工作人员一次性解决，避免同一纠纷的分支问题由不同司法人员解决，反复了解案件情况，浪费司法资源。

（二）各地法院执行夫妻共同财产的做法不统一

执行夫妻共同财产，部分省高院的规定各不相同，各地的做法也不近一致的。主要区别在于执行机构是否认定债务性质以及追加配偶一方为被执行人。有关执行夫妻共同财产的案件，由于被执行人的经济能力的高低以及案件标的额大小的不同，案件执行的难度各不相同。一部分类似案件标的额较小，被执行人的经济状况能实现该标的，这部分案子的执行较为简单，申请执行人的权利能得到充分实现，结案速度较快。这部分案件不用执行法院采取更多的执行措施，更不牵扯到执行部门是否有权就债务性质进行认定的问题。另一部分案件标的额大，被执行人可供执行的财产较少，并且申请执行人提供的财产线索不足，导致这部分案件在执行过程中耗时耗力，申请执行人的权利实现较为困难。这一部分案件，标的额大，申请执行人更为关注，实现申请执行人权利的难度大，执行部门的工作量以及工作难度更大。除了执行案件的基本工作外，这部分案件的申请执行人来院里的次数更多，需要相当时间去接待申请执行人，并通知被执行人到院里与申请执行人协商解决。通常法院在查控财产时，只要是可以查到的登记在被执行人名下的财产，都是直接查控，当债务人的配偶一方有异议时，各个法院的做法不尽相同，有的执行部门会添加配偶一方为共同被执行人，参与到案件的执行中来，有的则按执行异议之诉另行处理，或者债权人另行起诉配偶一方取得请求权。

（三）执行机构认定债务性质的权限不明确

执行机构是否有必要以及有权对债务性质进行认定，首先是其必要性。当被执行人的财产不足以实现执行依据的内容时，一方面，申请执行人会申请执行夫妻共同财产；另一方面，执行法官也会考虑执行夫妻共同财产，但此时债务性质是不明确的，配偶一方也不是执行当事人。如果执行夫妻共同财产中债务人的份额，就涉及到婚内夫妻共同财产的分割问题。我国为了维护婚姻家庭的稳定，婚内分割夫妻共同财产的情况是特定的，并不是任何情况都可以的。如果此时不对债务性质进行认定，一方面会侵害配偶一方的合法权益，一方面与民事诉讼法的基本原理相违背。由此来看执行机构是有必要对债务性质进行判定的。其次是执行机构是否有权就债务性质进行认定。在执行程序中认定债务性质，对债务人配偶一方来说，有失程序的完整，从而影响其利益维护；其次，判定债务性质属于实体法规定的内容，直接涉及到各方当事人的实体权利义务。再者，根据《审理夫妻债务的通知》第二条规定，未经审批程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。从以上几点来看执行部门是没有就债务性质进行认定的权限的。但在实务中，执行夫妻共同财产时，审判阶段没有参加审判的债务人配偶一方通常会以债务系债务人的个人债务而提出异议，而执行审查时法院通常以《查、冻、扣规定》的第十四条为根据，裁定执行行为合法。但这对于债务人配偶一方来说，其权益必然受到一定程度的侵害。

（四）隐匿、转移夫妻共同财产的现象频发

被执行人转移财产是规避执行最常见的手段，为了规避执行夫妻共同财产，夫妻双方通常会隐匿、转移共同财产。在债权人追债期间，债务人为了逃债，不惜离婚，其实际仍然生活在一起。不仅有效的转移了夫妻共同财产，同时也省去了在执行部门查控财产时发现其近期转移财产的行为，毕竟从起诉到执行是需要时间的。隐匿夫妻共同财产对于申请执行人以及执行部门来说都是较难发现的，比如：股份。有些公司的股东以及股份份额是不公开的，夫妻之间转移股东身份只需要根据公司类型满足其条件即可。只要夫妻双方不对外宣布其股东身份，其他人是很难查到的。被执行人的财产查控是整个执行案件最关键的环节，也是最难的。关于夫妻共同财产的执行案件，隐匿、转移财产的行为隐蔽是其问题之一，随着社会发展，隐匿、转移夫妻共同财产的手段更为多样化、隐蔽化，加大了法院的执行难度，也加大了申请执行人提供财产线索的难度。

四、完善夫妻共同债务执行之建议

（一）明确执行机构的权限范围

首先要扩大审判审查的范围。由于债权人在起诉时只起诉夫或妻一方，审判机构对债务性质的审查并不全面，导致在执行中出现了执行依据中债务性质不明，申请执行人却申请追加配偶一方为被执行人的状况。由此，对于债务性质的认定就到了执行机构，但基于法律依据的缺乏以及执行机构权限的限制，执行机构对债务性质进行认定是存在争议的。所以，有必要扩大审判审查的范围，加强该条规定的运用，以减少执行争议，同时也使得审判更合乎法理。审判机构在审理关于民间借贷纠纷时，若被告只有一方，且是适婚年龄的人，应该主动审查债务性质，重点审查是否为夫妻共同债务。在审理过程中应当通知债务人配偶也到庭，对其是否知晓债务的存在，债务的用途等进行询问，并让其签署保证书，以保证其陈述真实可信，并告知其应当承担的责任。若为夫妻共同债务，应依申请追加配偶一方为共同被告。所以，在此状况下，赋予审判机构追加配偶一方为共同被告的权利是必要的。为了减轻审判人员的压力，也可以在立案时由立案人员询问债权人，债务性质是否明确，若债权人能确定债务为夫妻共同债务，则告知其只告其应当一并起诉夫妻双方。

其次债务性质的认定影响当事人的实体权利义务，属于审判工作的部分，执行机构为了执行效率认定债务性质，当债务为夫妻共同债务时，追加配偶一方为被执行人，对共同债务承担连带责任，从而执行夫妻共同财产，这是越位审判工作的行为，有违执行分离原则。目前实践中出现的执行机关为了执行夫妻共同财产，从而认定债务性质的做法，究其原因：一方面，没有明确的法律依据，关于夫妻共同财产的执行工作仍存在执行难以及执行乱的状况；另一方面，执行的总体价值取向仍是效率优先。实践中执行机构认定债务性质的做法并不无道理，不仅提高了执行效率，也节省了司法资源，但缺乏法律依据。为了使得执行机关在执行夫妻共同财产中认定债务性质有法可依，应当给予执行机构认定债务性质的权限。通过研读案例发现，部分法院执行机构为了使得债权人拥有对配偶一方的请求权基础，往往驳回申请执行人申请执行夫妻共同财产的请求，告知其通过民事诉讼程序进行实体判断

（二）确立申请执行人为程序启动主体

关于提出申请的时间的设想：第一种情况，在执行法院已经查控了被执行人名下的财产，并以书面或口头形式就被执行人的财产状况反馈给申请执行人时，若申请执行人认为应对债务性质进行明确或者需要追加配偶一方为被执行的，需要向执行法院提交申请材料。一方面保障了申请执行人的处分权，是否行使以及如何行使民事诉讼中的实体权利以及诉讼权利由当事人自行决定；另一方面，能有效防止执行人员盲目追求执行效率、滥用职权。第二种情况，申请执行人在审判时没有对配偶一方主张权利，但在申请强制执行前认为债务是夫妻双方的共同债务，应由夫妻双方承担连带责任，应在申请强制执行的同时申请执行法院追加配偶一方为共同被执行人，并由执行立案人员在执行系统中做特殊标记。执行法官在接到案件后，为了防止债务人转移财产，应当优先判定申请执行人的申请是否合理，是否应当准许。

（三）完善对被执行人配偶一方的救济程序

对于执行夫妻共同财产的救济制度，既包括程序性救济也包括实体性救济。程序性执行救济，是指执行名义所确定的执行当事人或者其以外的人，认为执行机关的执行行为，违反程序，请求执行机关改正，执行机关经过审查，通过纠正民事执行的程序性瑕疵维护执行当事人或者第三人合法权益的法律制度。体现在夫妻共同财产的执行中主要是超过必要限度的查封，比如被执行人的个人财产不足以偿还债务，而夫妻共同财产是房屋时，法院查封房屋，此时房屋的预估价远远高于执行标的，属于超过必要限度的查封。根据《民事诉讼法》第二百二十五条以及《执行异议和复议规定》第七条的内容，可以看出对于执行异议或者执行复议都只进行形式审查。实体性执行救济，是指执行名义所确定的执行当事人或者其以外的人，请求对原来的执行依据所确定的实体权利义务进行重新审理，裁判机关进行审理后作出新的裁判的法律制度。实体性执行救济的主要形式是异议之诉，因此又称异议之诉。

B公司从A公司购买水泥，双方签订《水泥购销合同》一份。合同第六条约定：“每月5日前核对上月账，二月结（第三月25日之前付第一月水泥款，以此类推）”，第七条第一款同时约定：“若甲方（指B公司）未能按时付款，乙方有权暂停供货，逾期支付货款，按应付款总金额每月1.5%计息，直至款项结清。”合同签订之后，A向B交付水泥，B支付部分货款。2023年4月双方最后一次对账结算：截止至3月，B公司共欠A公司货款900多万元。

双方对货款本金无疑义，B公司也表示可以立即偿还。争议的焦点是：合同约定的“按应付款总金额每月1.5%计息”是否有效？B公司认为约定过高，应按LPR（贷款市场报价利率），违约金约100万元。A公司则认为有诺必守，严格按合同约定，违约金约500万元。双方无法达成共识，A公司依法向人民法院起诉。

一审法院取了个折中法，LPR的195%，即年利率7.1175%，违约金约200多万元。一审法院认为，根据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则，本院酌定本案违约金以每期逾期货款按LPR加计50%，再上浮30%，即违约时一年期LPR的1.95倍计算。实际上，最高人民法院2019年曾经有过违约金太高下调至LPR的1.95倍的案例，但只是个案，并不是指导性案例。A公司认为，LPR的1.95倍根本不足以赔偿其实际损失，年利率7.1175%无法在民间借到钱，因为B公司的巨额拖欠，企业濒临倒闭。A公司收到一审判决书后，依法上诉至中院。

近日，二审法院支持了A公司的上诉请求，改判B公司除偿还900多万元本金外，另按约定的月利率1.5%支付逾期还款违约金。二审法院认为：第一，意思表示优先。当事人意思表示与任意性规范并存时，首先选择意思表示；第二，违约金不仅具有弥补性功能，还具有惩罚性功能，B公司不仅没有证据月利率1.5%超出A公司损失的30%，且该约定也是B公司合同签订之时可预期的；第三，A公司在B公司拖欠巨额货款的前提下，没有选择合同约定的停止供货，而是继续交付水泥以维护B公司企业正常运营，自身不具有过错；第四，A公司在合同履行中秉承诚实守信、恪守契约精神，是社会主义核心价值观倡导的正面价值取向，也与民法典所规定的诚实信用一脉相承。

曾建峰律师团队则认为，月利率应为2%。首先，月利率1.5％已经被法院支持，说明并不过高，还有上调空间；其次，违约金具有惩罚金性质，可以根据对方的过错程度酌情提高；再次，也许对方并不认为过高，并没有向法院申请下调；最后，人民法院经审理后，也有可能认为月利率2%其实并不过高，对方要证明损失估计难度大，可以约定优先。

小狗是人类的朋友，但因为部分养犬人的不文明养犬行为，给他人造成了困扰，甚至人身伤害。

近日，一段“女童遭烈犬撕咬”的视频在社交媒体上传播，引发广大网友讨论关注。视频中的烈犬是罗威纳犬，此类犬多身体强壮，动作迅猛，气势强悍，已被多地明确列为“禁养犬”。我国多个城市已经出台养犬管理规定，虽然成都公布的22种烈性犬中，没有罗威纳犬的名字，但狗主人仍需承担相应法律责任。

从民事角度出发，狗主人要承担民事侵权责任。按照《中华人民共和国民法典》第一千二百四十五条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”同时根据《中华人民共和国动物防疫法》第30条规定：“携带犬只出户的，应当按照规定佩戴犬牌并采取系犬绳等措施，防止犬只伤人、疫病传播。”从网传视频及警方通报来看，这只罗威纳犬并没有拴绳，且造成了他人受伤的严重后果，饲养动物的加害行为与受害人的损害事实之间存在因果关系，饲养人或者管理人需要承担侵权责任。根据司法实践，狗主人应当对受害者进行赔偿，包括医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费以及必要的营养费等费用。同时，物业公司作为该小区的服务方，对这个小区的公共场所具有管理职责，若物业方未能及时制止，或者是未尽到安全的保障义务的话，可能也需要承担相应的侵权责任。

从刑事角度出发，根据《中华人民共和国刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”该罗威纳犬的主人明知其饲养的烈性犬，外出不栓狗绳，或者是没有尽到看管义务的，导致烈犬重伤他人，可能构成过失致人重伤罪。另外，基于饲养条件、饲养环境等情况，烈性犬咬伤咬死多人的，还有可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。

福建众益律师事务所提示：目前莆田已在全市内规范文明养犬行为，根据《莆田市文明行为促进条例》第四十三条规定：“携犬出户时未采取束犬链牵引、未为大型犬佩戴嘴套的，由公安机关责令改正；拒不改正的，处五十元以上二百元以下的罚款。”不拴狗绳已是违法，放纵烈犬游荡，更是公然挑衅社会秩序的行为。真正爱狗人士，不是任它到处乱跑，还美名言曰“给它自由”，依法养犬、安全养犬、文明养犬，是每位养犬人的基本必修课，希望爱狗人士都能够从中吸取教训。

内容提要

随着社会经济的不断发展，人民生活水平的逐步提高，人们传统的婚姻家庭观念逐渐淡漠，而这就造成实践中重婚现象的泛滥。综观目前学者对于重婚罪认定的观点，可以看出，就重婚罪认定的主体、主观方面和客体上基本较为统一，但是对于重婚罪的客观方面，即“重婚行为”的界定上存在较大的分歧，尤其对于事实重婚的承认与否上存在差异。因此，本文主要围绕重婚罪中“重婚行为”的认定问题展开探讨，在对《刑法》第258条的规定以及学者对于“重婚行为”认定的观点的分析的基础上，提出“重婚行为”应包括法律重婚和事实重婚，并就事实婚姻问题进行一定分析。

关键字：重婚罪；事实婚姻；重婚行为

一、重婚罪中“重婚行为”的概述

（一）我国现行刑事立法对“重婚行为”的规定

我国现行《刑法》关于重婚罪的规定是从1979年《刑法》第180条的规定直接移植的，表现为我国现行《刑法》第258条，其规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”根据该规定可知，重婚罪中的“重婚行为”具有两种模式，即有配偶者而重婚的或者明知他人有配偶而结婚的。而除了该条规定外，最高人民法院曾在1994年12月14日发布的《关于在<婚姻登记管理条例》施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（以下简称《批复》）中对“重婚行为”也做过规定，并将其表述为：1994年2月1日以后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。但2013年1月14日，最高人民法院发布《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第九批）的决定》（法释[2013]2号），却以《婚姻登记管理条例》已废止，《刑法》已有明确规定为由将该《批复》予以废止。因而在我国现行的刑事立法中，应以上述《刑法》第258条作为重婚罪的判定标准。但是，我国现行《刑法》第258条的规定过于笼统，只是揭示了重婚行为最基本的模式，而没有对重婚行为作出准确界定，因而在司法实务和理论研究中对重婚行为的界定存在较大的分歧，严重影响了对重婚罪的认定。但鉴于该条文在重婚罪认定中的重要地位，有必要对该条文的规定进行具体的分析和阐释。

（二）对我国现行《刑法》第258条规定的解读

综观我国现行《刑法》第258条对于重婚行为的规定，可以很明显地看出，其中的核心词主要有三个，即“有配偶”、“重婚”和“结婚”，但因“重婚”就是有配偶的人与第三人结婚，为特殊的结婚行为，至于“有配偶”，也是有赖于“结婚”，是“结婚”的一种结果状态。因而该条文的重点还在于“结婚”一词的界定上。

“结婚”是指婚姻的成立，其与婚姻有效不同。婚姻有效强调双方缔结婚姻的行为必须符合婚姻法规定的结婚条件和程序，而婚姻成立只需双方的同居生活符合社会普遍观念所认可的婚姻本质即可。因此“结婚”除了通过法定的婚姻登记程序缔结的法律婚姻外，还应包括未经登记但具有婚姻本质属性且具有强大公信力的事实婚姻。

而事实婚姻是我国《婚姻法》上的概念，但我国《婚姻法》以及其他法律却未对其进行明确界定。而事实婚姻这一说法是由我国1986年3月15日的《婚姻登记办法》所规定出来的，即没有配偶的男女未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的一方，起诉离婚的，如起诉时均符合结婚的法定条件的，可认定为事实婚姻。目前我国《婚姻法》对于事实婚姻采取的是有限承认的态度，其可以定义为：符合法定结婚条件的男女，未办理结婚登记便以夫妻名义共同生活的两性结合。而事实婚姻根据婚姻的本质属性、不同部门法立法目的和调整对象的差别以及事实婚姻缔结的形式来看，事实婚姻应属于“结婚”的一种类型。

第一，事实婚姻是具有婚姻的本质属性的。

而婚姻的本质在于男女双方在自愿平等的基础上结为夫妻而缔结的契约。不管是我国历史上还是世界上奉行非登记主义的国家和地区的婚姻，都不存在婚姻登记程序。婚姻登记只是对公民个人缔结婚姻的民事行为进行行政监督和管理的一种方式，目的在于维护婚姻的严肃性，赋予婚姻合法性，保障当事人的合法权益，因而是否进行登记并不能从根本上改变婚姻的本质属性。因此，事实婚姻的双方以夫妻名义共同生活，虽然欠缺登记的形式要件而不具备合法性，但是不能说他们之间的关系不是婚姻，事实婚姻同样具备婚姻的本质，这是事实婚姻可能构成重婚罪前提的客观基础。

第二，不同部门法的立法目的和调整对象存在差别。

民法更多的是调整平等主体之间的人身关系和财产关系，其所保护的法益是平等主体的人身、财产权益。正如《婚姻法》规定合法有效的婚姻必须满足实质要件和形式要件，目的在于保护男女双方基于之间的婚姻关系而形成的人身、财产权益，因而事实婚姻虽具备实质要件，但不具备形式要件，因而不具有合法性，但具备婚姻的本质属性。而刑法作为保障法，其立法目的、调整对象都有别于民事法律，具有自身独立的属性，因而民法和刑法上的概念意思并非保持高度一致。刑法关注的是行为人的行为是否侵害刑法所欲保护的社会关系，着重对行为人的的行为进行实质评价，因而当事实婚姻的存在严重危害到先前婚姻的存续，就应当构成重婚罪。

第三，事实婚姻的缔结形式更具社会公信力和影响力。

在我国，通过婚礼缔结婚姻已经成为了我们的一种文化传统，为社会大众所普遍接受和遵循，以至于很多时候，社会大众将婚礼视为结婚的标志，而不论男女双方是否已经登记结婚。因此当符合法定结婚实质条件的男女双方未办理结婚登记手续，但已经举行过婚礼等民俗仪式时，公众就已认可二者之间的夫妻关系。一旦一方与第三者结婚或形成新的事实婚姻，就将受到来自周围群众、组织的严厉斥责，甚至身败名裂，因此后果是不容小觑的。此外，我国《婚姻法》虽颁布已久，并经宣传为广大群众所熟知。但是我国幅员辽阔，民族众多，公众文化程度和受教育程度都不同，因而在对婚姻登记的理解和遵守程度上是存在差异的，特别是在一些贫穷落后的地方，婚姻登记制度更是虚置，婚姻的缔结方式还是各种的民俗仪式。基于此，通过婚礼等民俗仪式建立的事实婚姻关系通常比通过登记形成的婚姻关系更急社会公信力，其所产生的社会影响也会更强大。

第四，我国刑事法律并未对重婚罪的两个婚姻的有效性与否作出规定。

如前所述，目前行之有效的判断重婚罪的法律依据就是《刑法》第258条，而该条并未规定成立重婚罪的先后两个婚姻都必须是有效的，因此，就不能排除构成重婚罪的两个婚姻存在无效婚姻，即构成重婚罪的两个婚姻可以是事实婚姻。况且，重婚罪中的第二个婚姻必然是无效的，如果两个婚姻都是有效的，就明显与婚姻法所规定的禁止重婚相矛盾。

基于上述分析可知，“结婚”应是包含法律婚姻和事实婚姻的，而“有配偶”作为“结婚”后形成的配偶关系的结果状态，即男有妻，女有夫，也应包括通过法律婚姻所形成的“有配偶”状态和通过事实婚姻所形成的“有配偶”状态。因此，通过对我国现行《刑法》第258条规定的解读，我们可以得出一个结论，即构成重婚罪的前后两个婚姻并不要求都是合法有效的，除了可以是满足《婚姻法》所规定的婚姻实质要件和形式要件的法律婚姻外，也包括不具备婚姻形式要件，但具备婚姻本质属性的事实婚姻，或者说，根据《刑法》第258条的规定，“重婚行为”的前后两个婚姻可包括法律婚姻+法律婚姻、法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻、事实婚姻+事实婚姻四种形式。

二、学界对重婚罪中“婚姻行为”认定的不同观点

（一）前后婚姻必须均为法律婚姻

有学者主张构成重婚罪的前后两个婚姻必须均为经过婚姻登记机关登记的法律婚姻，而不能包含事实婚姻，而支撑该主张的理由主要是认为重婚罪的客体是一夫一妻制度，而一夫一妻制度的核心是婚姻登记制度，如果没有登记，则婚姻制度中的各种权利和义务关系就都不存在，因此，对一夫一妻制度最严重的侵犯其实是对婚姻登记制度的侵犯，而这只有两个法律婚姻的重合才能对登记制度造成危害，而事实婚姻不可能侵犯法律，因此事实婚姻与法律婚姻的重合对婚姻制度的损害与两个法律婚姻的重合对婚姻制度的损害相比具有本质的不同，也就难以构成重婚罪。但该种观点其实并不能成立，其有违我国惩治重婚犯罪所欲保护的法益，且会极大限缩对重婚罪的适用。

首先，重婚罪的客体应是我国一夫一妻制的婚姻关系，而非婚姻登记制度。一方面，一夫一妻制度是自然的产物，是文明的产物，是人类发展和文明进步的必然选择。重婚罪之所以被明文规定在刑法典中，本身就是为了更好地保护一夫一妻制度，其最原始和根本的法益就是一夫一妻制的婚姻关系。^[9]另一方面，重婚罪规定在我国《刑法》第四章《侵犯公民人身权利、民主权利》中，意在强调行为人之后的包括事实婚姻在内的婚姻侵害了之前婚姻关系中的家庭权利，损害了一夫一妻制度，而婚姻登记制度本质上属于国家的行政管理措施，因此，对行政管理的侵害理应属于危害社会管理制度，应归属于《妨害社会管理秩序罪》一章。

其次，如果将重婚罪的客体界定为婚姻登记制度，则当前后婚均为法律婚姻的情况下，才能构成重婚罪。但就目前情况来看，我国的婚姻登记信息已实现联网，在此情况下，缔结两个法律婚姻几乎是不可能的。另外对于重婚的行为人来说，其重婚的目的在于以夫妻名义共同生活，为了避免法律的干涉，行为人不可能去触碰法律的雷区。

（二）前婚必须为法律婚姻，而后婚可以是法律婚姻或事实婚姻

持该种观点的学者主张，事实婚姻属于违法婚姻，法律原则上不承认其法律效力，而法律婚姻是具备婚姻的实质要件和形式要件的，因而当前婚为事实婚姻，而后婚为法律婚姻时，当事人实质上是以一种满足婚姻登记实质和形式要件的具有积极意义或法律价值的行为，否定了前一具有消极意义或没有法律价值的行为，是一种主动纠正自己先前的违法行为的表现，应得到法律的肯定，若法院将此情形认定为重婚罪，实际上是否定了当事人的守法行为，因此前婚只能是法律婚姻。但笔者认为该种观点实则是片面的、不可取的。

首先，如前所述，事实婚姻是具有婚姻的本质属性的，因此该观点对于事实婚姻是违法、具有消极意义或没有法律价值的行为的认识，是对事实婚姻本质属性和法律属性的片面认识。

其次，依照上述为《刑法》第258条的分析，事实婚姻也是婚姻的一种类型，其不但具备婚姻的本质属性，而且还具有强大的社会公信力和影响力。《刑法》中承认事实婚姻的存在，并非是承认或鼓励事实婚姻行为，而是为了更好地保障一夫一妻制的婚姻关系，因而当后婚对前婚姻造成严重破坏，则不论后婚是否是法律婚姻，均应认定为重婚行为，对先前的事实婚姻进行保护。

（三）前后婚均可以是事实婚姻，但该事实婚姻仅限于合法有效的事实婚姻

法律婚+法律婚的重婚行为模式是毋庸置疑的，关键在于重婚行为是否包括事实重婚上存在一些争议。有学者主张事实重婚是因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系的人又与他人以夫妻关系共同生活，或明知他人因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系仍与之以夫妻关系共同生活的行为。但不管是法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻的重婚行为模式，还是事实婚姻+事实婚姻的重婚行为模式，其中的事实婚姻应是依照婚姻立法所确立的合法有效的事实婚姻，即1994年2月1日前成立，符合结婚实质要件的事实婚姻，该事实婚姻与法律婚姻具有同等的法律效力。当然也有学者认为，只有当事实婚姻处于前婚的位置时，才需要满足合法有效的要求，而当前婚为法律婚姻时，则作为后婚的事实婚姻应不作要求。笔者认为，该观点是合理的，但是却存在一个明显的缺陷。我国民事法律中对待事实婚姻的态度是限制承认原则，即只承认1994年2月1日之前具备结婚实质要件的事实婚姻。但是如前述分析的，刑法与民法在立法目的、调整对象上均存在差异，刑法更关注的是行为的实质，即以该行为是否对刑法所欲保护的社会关系构成侵害为判定依据，至于该行为是否有效，则在所不论，因此该观点实则忽视了刑法的特殊属性。此外，该观点以1994年2月1日作为判定是否构成判断事实重婚是否成立的界限，也是不合理的，1994年2月1日后的事实婚姻与1994年2月1日之前的事实婚姻相比，其婚姻的本质属性、公信力等并无悬殊的差别。

（四）前后婚均可以是事实婚姻，且该事实婚姻不要求是合法有效的

持该种主张的学者认为重婚行为的前后婚既可以是法律婚姻，也可以是事实婚姻，且无顺序限制。此外，事实婚姻不因未得到民事法律的承认和保护，就否认事实婚姻在重婚罪中的构成地位。事实婚姻同样破坏了合法的婚姻关系。其所主张的理由与上述对“结婚”中“事实婚姻”的承认与否的分析一致，即民事法律中的婚姻状态的合法有效性和是否受到法律保护同这一行为在刑法中是否构成犯罪而应受到打击，是完全不同的问题。事实婚姻不受法律保护并不意味着它不对婚姻制度具有危害，界定某一行为是否应当受到刑法制裁并不取决于该行为是否合法有效，恰恰相反是因为它对合法有效的制度存在的侵害。笔者较为认同此种观点，其更加全面的保护了一夫一妻制的婚姻关系和无过错一方的利益。

三、笔者对于重婚罪中“重婚行为”认定的认识

根据上述对《刑法》第258条的解读以及学者对于重婚罪中“重婚行为”认定的不同观点，笔者认为“重婚行为”应包含法律重婚和事实重婚，其具体可分为四种模式，包括法律婚姻+法律婚姻的法律重婚模式以及法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻、事实婚姻+事实婚姻三种事实重婚。其中法律婚姻指的是满足结婚实质要件的男女双方自愿达成合意，并通过法定结婚程序缔结的登记婚姻，而事实婚姻是具备婚姻的本质属性，但不具备婚姻形式要件的婚姻形式，其并不能限于婚姻立法中所规定的1994年2月1日之前缔结并具有婚姻实质要件这一限制条件，即无须该事实婚姻合法有效。

首先，重婚现象在当前社会还是较为严重的，特别是在农民工群体中。在改革开放后，我国经济获得了迅猛发展，而这也给农民转移就业和增加家庭收入带来了历史性的机遇，但是因受到城乡二元体制所产生的户籍、住房、医疗、教育和社会保险等限制以及城市高昂生活成本的制约，农民工举家外迁的愿望受到严重阻碍，夫妻分隔两地的“半流动家庭”也成了一种社会风气。但在此种情况下，夫妻的情感和生理需求都陷于缺失状态，处于情感、生理需求，以及经济分担等目的，诸如“临时夫妻”等现象就应运而生。“临时夫妻”是当前农民工一起搭伙过日子现象的一种称谓，其虽然是农民工出于无奈的结果，但该现象对我国的法律制度造成严重的挑战。一方面，“临时夫妻”行为违反了我国一夫一妻的婚姻制度，另一方面，有些“临时夫妻”行为还构成事实重婚，不但涉及我国《刑法》的问题，还严重破坏了先前的婚姻关系，并派生出其他的社会危害。因此为了遏制“临时夫妻”等现象的泛滥，必须应用法律手段加以治理，而将重婚罪中的“重婚行为”理解为包括事实重婚在内的行为模式，可以更加适宜地适用到该类现象的判定和处理，从而提高公众对于婚姻家庭的认识程度，营造良好的社会风气。

其次，《刑法》与《民法》不同，其判断相关行为是否构成犯罪的关键在于，该行为是否实质侵害到了《刑法》所保护的法益，而并不在于该行为是否合法有效，或符合其他法律的相关有效要件。因此，承认事实重婚是符合《刑法》的立法目的和调整方式的，且更能有效地维护一夫一妻制的婚姻关系。

最后，承认事实婚姻和事实重婚的客观存在也是顺应我国的民间风俗和现实国情的。婚礼等礼教文化在我国根深蒂固，其所传承的缔婚仪式至今仍为公众所普遍遵守，其影响力是不容忽视的。另外，我国疆域辽阔、民族众多，且贫富差距、文化教育程度也不一，事实婚姻和事实重婚现象是不可能短期杜绝的，应积极承认该种客观事实。

四、重婚罪中“重婚行为”的具体认定标准

（一）法律重婚的具体认定标准

法律重婚作为两个法律婚姻的重合，在当前婚姻登记联网的情况下几乎是难以见到的，即便是存在，也可通过婚姻登记机关的登记信息、结婚证等各种途径加以认定。

（二）事实重婚的具体认定标准

事实重婚中至少有一个婚姻是事实婚姻，而事实婚姻作为一种以夫妻名义共同生活的行为，其并非是毫无界限的，应满足一定的条件，以防止重婚罪的处罚范围过于宽泛，而违背《刑法》的谦抑性，因而事实重婚认定的关键是对事实婚姻的具体判断，而界定双方当事人的行为是否构成事实婚姻行为，应坚持主客观相统一的标准，从多方面进行考察。

1、主观上，行为人必须具有建立夫妻关系的目的和意图。

2、客观上，要重点考察行为有关的外在行为。

（1）同居生活的时间

对于同居生活的时间，学者们的观点不尽相同，主要有六个月、一年和两年。笔者认为应以一年为宜，因为现行立法中，一般以“连续居住满一年”作为经常居住地的认定标准，因而可以与之相协调。

（2）住所的固定性和共同的经济生活状况

婚姻关系建立后，男女双方一般拥有较为固定的住所，经济上一般也是混同的，可以通过房屋购买或租用合同、房产证以及其他经济活动加以判断。

（3）对外的夫妻关系

“重婚行为”一般都较为隐蔽，不对外公开身份，或以各种假身份关系来掩盖重婚事实，因此可通过双方对外的社交活动、经济活动，以及周围群众的评价等方面加以判定。

（4）婚姻的缔结仪式

作为传统文化，缔结婚姻一般会举行当地的一些仪式，或者邀请亲朋赴宴等形式。

（5）子女的生育状况

男女双方既已选择终身共同生活，不管出于何种目的，一般都会生育子女，而这是非常明显的一个判断依据。

而有学者主张双方的共同生活可以是整体共同也可以是部分共同，即男女双方或一方在居所、性伴侣以及经济收入上，并非是单一的，还可以存在其他同居对象。笔者认为该种看法更为全面，也更符合当前的重婚现状。

（三）“重婚行为”认定的特殊情形

1、同性同居行为不构成“重婚行为”

同性婚姻在我国还没有得到承认，因而行为在与一个异性人缔结法律婚姻或事实婚姻后，又与同性同居的，不宜认定为“重婚行为”。

2、变性人可成为“重婚行为”的行为主体

夫妻一方虽然变性，但其原有的法律婚姻关系或事实婚姻关系仍然存在。若没有按照有关程序解除婚姻，而与他人登记结婚或形成事实婚姻的，认可构成“重婚行为”。

3、办理假离婚手续后又结婚的

行为人办理假离婚手续后又登记结婚或者缔结事实婚姻的，依是否解除了先前的婚姻关系进行判断。

“重婚行为”在我国仍较为普遍，但由于我国《刑法》对其规定较为笼统，造成实践中无法准确界定，从而无法起到《刑法》惩罚犯罪，保护人权，维护社会秩序的应有目的，因此对于重婚罪中“重婚行为”认定问题需要国家、社会和学者们的深入研究和完善。本文将“重婚行为”在对《刑法》第258条的解读以及学界关于该问题不同观点的分析的基础上，提出“重婚行为”应包括法律重婚和事实重婚，且事实重婚中的事实婚姻不但无顺序限制，而且也不应受到民事法律中对事实婚姻有限承认态度的制约，只要男女双方具备婚姻本质属性即可。此外，本文借鉴了学者们对于“重婚行为”认定的一些具体指标，以阐释“重婚行为”认定的具体标准，以期能更加准确地对“重婚行为”加以界定，进而维护重婚罪所保护的一夫一妻制的婚姻关系，保护无过错方权益，营造良好的社会风气。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

内容提要

合同是最为常见的民事法律行为，合同效力的认定是司法实践中最为复杂的疑难问题之一。大多数合同类纠纷案件系因合同履行而引发，但是几乎所有合同纠纷的解决都涉及合同效力的确认。确认合同的效力是解决合同纠纷需要解决的前提，虽然合同当事人均未对合同效力提出异议，但法院仍应依职权主动审查。而《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条款出现两个“强制性规定”，前者是指效力性强制性规定，后者是指管理性强制性规定，两者的之间差别至今尚未有明确界限，导致在司法实践中各地法院裁决尺度不一，严重影响了司法权威。为有效维护法律权威，维护交易秩序，亟需厘清效力性与管理性界线，促进裁判尺度统一，以维护合同各方当事人的合法权益，以维护交易安全和交易稳定。

关键字：强制性；效力性；管理性

一、《民法典》第153条第1款规定的制度背景

1986年4月12日颁布的《民法通则》第58条以及2009年8月27日颁布的《民法通则》第58条之后，司法实践中，大量的民事合同被认定为无效。

1991年10月1日颁布的《合同法》第58条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”

自《民法通则》违反法律的合同一律无效，演变为明确违反法律、行政法规的“强制性规定”的合同才认定为无效。第一次从法律层面提出强制性规定的概念，但遗憾的是，仍却未明确区分管理性与效力性的边界。

1999年12月19日，（法释〔1999〕19号）最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这里已将“强制性规定”的法律位阶限定为全国人大及其常委会制定的法律和行政法规为依据，明确排除了地方性法规、行政规章为依据。

2009年04月24日，（法释〔2009〕5号）最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定。”该条进一步将“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。

2009年7月7日，（法发〔2009〕40号）最高人民法院颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该“指导意见”第五条进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力，同时提供了效力性强制规定和管理性强制规定的基本的区分标准。即效力性范围为“绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”，但对国家利益和公共利益并未进一步明确列举。

2017年10月1日颁布的《民法总则》第153条第1款规定：“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

2019年11月8日，（法〔2019〕254号）最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，该“九民纪要”第30条对效力性强制与管理性的规定给出了相对明确划分。

2020年5月28日颁布的《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

《民法典》第153条的内容与《民法总则》第153条规定第一款完全一致，仅增加了第二款即“违背公序良俗的民事法律行为无效”。但遗憾的是，《民法典》并没有对效力性强制性规定与管理性强制性规定作出明确的列举与界定，也并未对公序良俗进行进一步明确列举。导致审判实务中，对于效力性强制性规范的识别和适用，仍需要法官运用法律解释的方法确定法律条文的含义和立法目的，在个案中予以说理引用，必将不可避免的出现了同案不同判的困境。

二、关于效力性和管理性规定理论研究与学说

多年以来，关于如何识别强制性规定以及如何区分强制性规定中的效力性规定和管理性规定，理论界和实务界一直在研究讨论和实践中，但迄今尚未形成共识。

(一) 大陆法系部分国家对效力性与管理性的法律规定

1、古罗马法对于效力性与管理性区分规定。

古罗马法根据违反法律后所产生不同的后果，区分为4种：（1）最完全法律。最完全的法律是指违反此种法律，导致法律行为无效。同时还会对行为人进行惩罚。（2）完全的法律。完全的法律是指违反完全的法律，导致法律行为无效。但不会对行为人惩罚。（3）次完全的法律。次完全的法律是指违反这种法律的行为可以生效，但行为人要受惩罚。（4）不完全的法律。违反不完全法律，既不会受制裁，法律行为也不无效，但是要对行为人施以宗教或论的制度。

2、德国法对于效力性与管理性规定的规定。

《德国民法典》第134条规定[法律上的禁止]“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。”依德国学者卡尔•拉伦茨的观点，《德国民法典》第134条1并没有具体规定什么情况属于完全无效，所以该条款“事实上并没有说明什么”，而只是说明了“如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动的成为完全无效的行为，就完全错了。” 

3、日本法对于效力性与管理性规定的学说。

日本民法中没有强制性规定这一概念，而以“违反公共程序和善良风俗”取代“违反法律”。但在学说、判例中有“取缔规定”和“强行法规”的概念。取缔性法规是以禁止、预防一定行的发生为其直接目的；而强行法规的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。

（二）我国学术界对效力性与管理性规定的研究。

汉语文献中，效力性强制规定概念，可见之于我国台湾地区学者史尚宽先生从日本引入的效力规定与取缔规定分类。史先生称：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”

以王利明为代表的三分法普遍认为：第一，法律、法规直接规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定; 第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。

梁慧星教授指出：强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅仅违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。《合同法》第 52 条未区分禁止性规定与命令性规定，若违反命令性规 定的行为被认定为无效， 则不利于保护交易安全及相对人的合法权益；《合同法解释（二）》第 14 条规定实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性(管理性)定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”；所谓“非效力性(管理性)规定”，相当于“命令性规定”。

王轶教授指出，强制性主要是基于以下两种情况：第一种情形：当事人想通过一项民事法律行为，或合同行为，约定排除法律或行政法规某项规定的法律适用。第二种情形：当事人所实施的民法律行为，尤其是合同行为，不是要排除法律或行政法规某项规定的法律适用，它是违反这法律或行政法规的某项规定。

三、司法实务中关于效力性与管理性规定的适用困境

以《公司法》第16条规定为例，对于该条的援用，不论是学术界还是司法实务界都有较大的争议。根据最高人民法院的相关裁判案例显示，体现了两种完全不同裁判思路，常常出现同案不同判的尴尬局面。

1.以管理性识别为主流观点的部分案例。

搜索最高人民法院的判决书，可得知《公司法》第16条的规定，多数法院将其认定为管理性规定而非效力性规定，从而认定涉案担保合同有效，公司应对外承担担保责任。如：（2016）京0101民初14394号，认为根据相关法律规定，公司为他人担保，虽应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，但未经决议的对外担保对第三人并不必然导致无效。再如：（2017）闽民申583号，认为《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定公司为他人担保，依据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东、实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，该规定属于对公司内部的程序性规定，不属于效力性强制规定，因此，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。

2.以效力性识别为少数观点的部分案例。

最高人民法院部分判例中，把《合同法》第50条中善意相对人为基础，将《公司法》第16条解读为公司担保的限制，未经公司股东会决议，公司签订担保合同，构成越权代表，以相对人是否“知道或者应当知道”角度判断是否善意，进而判断公司担保效力。如：（2018）苏10民终781号，认为公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该规定不仅调整公司内部管理事务，也是关于公司对外担保事宜的意思机关及决议程序的特别规定。因为法律既已将公司为他人担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，合同相对人理应知晓并遵守该规定。因此，合同相对人在接受公司为他人提供担保时，理应对公司章程及该事宜是否经过有关机关决议尽到基本的形式审查义务，这种审查并未超越理应成为合同相对人“应当知道”的内容，亦不会对交易效率产生严重影响，不属于善意相对人，以公司名义向赵某某提供的担保对该两公司不发生效力。

四、效力性与管理性规定的思考与建议

法的规范作用分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都应具有。

法律的指引作用是法律重要的价值之一，对维护和建立稳定的社会关系和社会秩序而言具有重大意义。合同关系是法律的重要组成部分，是人们在日常生活中的重要规范之一。社会生产生活离不开合同关系，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。而合同效力判断是合同关系的核心功能，也是解决合同纠纷的重要手段。故，规范明确的合同效力指引对解决合同纠纷具有重要的意义。笔者建议，为明确合同指引价值，特别是合同效力的指引作用，应从以下几个方面着手。

（一）效力性和管理性的区分有赖于法律的及时修正。

在私法领域，对于商业交易活动，最严厉的惩罚莫过于以国家公权力介入宣布合同无效。合同无效给当事人造成的损失包括缔约成本、可期待利益以及因订立合同丧失的商业机会成本。在法律对合同的效力未置可否的情况下，合同效力的不确定性，将使民众丧失对交易安全的信任，进而导致对司法权威质疑，也会造成经济效率低下及社会资源的极大浪费。从本文列举的相关法律法规来看，目前的立法技术，关于效力性与管理性的判断，仅要求法官应综合法律的立法宗旨，权衡相互冲突权益以及交易安全等认定合同效力。这种区分方法，就像没区分一样，仍然令参与合同纠纷各方当事人难以适从。

通过司法实践可知，大量的合同纠纷案例中，合同的效力判断仍要求法官综合法律的立法意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定合同效力。这显然与法律应具明确指引价值相冲突，也不利于合同当事人在签署合同时的预测可能性。因而导致大量合同纠纷案例裁判尺度不一。经常出现法院之间以及不同审级法院之间认定不一致，当事人之间对合同效力认识不一致，法院之间与当事人之间就合同效力产生分歧，实质是对认定合同效力的法律适用产生的分歧，导致部分案件历经数年反复审理，就是与合同效力认定的不确定性有着密不可分的关联。笔者认为，对于《民法典》第153条的规定，可从立法层面直接明确效力性与管理性规范区分，可彻底解决合同效力的不确定性，稳定合同效力，明确合同效力可预测性，为解决合同效力纠纷提供坚实的法律指引价值。

（二）效力性与管理性规范可从法律层面进行明确列举。

虽然，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）对合同效力的争议已然有了一定指引作用，但仍无法涵盖大部分的合同效力的争议，而大量的合同纠纷却极需解决。另一方面，《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，法官在适用法律时不能直接援引，只能据案说理，这显然也难以达到法律指引效果和法律直接援用作用。

自1991年《合同法》颁布后，提出了强制性规定后，合同效力争议一直未曾断过，笔者认为，经过多年的理论探讨与司法实践，对合同效力性与管理性的认定，完全可以通过法律以明确列举的方式予以解决，以统一裁判尺度，以解决实务难题。

从司法实践和法律价值角度判断，可制定相关效力性规定：一是明确损害国家利益或者公共利益的，为绝对无效合同；二是明显违法的违反禁止性规定的，为无效合同。比如：人体器官、毒品、枪支、拐卖儿童、雇凶害人等违法买卖合同；三是违反公序良俗规定的，合同不成立。比如：涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策、违反特许经营规定等规定。以上规定即为效力性规定，所涉及的合同效力一律为无效或不成立。否则，即为管理性规定。这种区分方式的优点简单明了，虽然简单粗暴，但也为一般人所能掌握，比较容易理解和援用。

（三）效力性与管理性规范可设置兜底条款以预留空间。

因司法实践及理论尚未完全成熟的情况下，建议保留兜底性条款设置，因为兜底性条款在一定程序上能有效弥补列举式立法的缺陷。运用兜底性条款的目的在于严密法网，堵截法律漏洞。法律是实践性科学，法律一经制定，因其固定性从而具有相对的滞后性，况且法律制定者受主观认识与客观因素的影响，当然无法准确预知社会发展的趋势和变化可能，所以就有必要通过一些兜底性条款设置，以减少人类认知能力不足所带来的法律缺陷，以及为了保持法律的相对稳定性，使司法者可以依据法律的精神和原则援用法律，以适用社会发展的客观需要。而合同效力的问题，涉及各行各业以及各行业的部门规章和制度，错综复杂，列举性立法技术显然难以穷尽。

虽然兜底性条款的设置在一定程度内赋予法官强大的自由裁量权，但可有效弥补立法技术层面存在的漏洞，使得法律更趋于严密和适应社会发展。当然，为有效避免法官滥用自由裁量权，可适时通过司法解释限制与防止法官滥用兜底性条款，以便于司法操作，在一定程度也可以避免因社会发展而法律无据的尴尬局面。兜底性条件作为一项立法技术，应当发展它应有的价值作用，特别是在理论研究、司法实践未达成完全磨合统一的情况下，应当设置底兜底性条款以适应社会发展的需要，以法律进一步完善预留发展空间。

结 语

随着社会商业活动蓬勃发展，大量的合同应运而生，合同是商事交易的重要基础，合同效力是核心。而《民法典》第153条第1款的规定，虽然对合同效力有了一个比较清晰的区分，但仍不足以解决合同效力产生分歧，导致各地法院裁决尺度不一，严重影响了交易安全，影响了司法权威。为法律指引价值，亟需法律对效力性与管理性的界线进行清晰划分，在司法实务中，才能正确理解、识别、援用效力性与管理性规定，才能有效保护合同各方当事人的合法权益，才能达到鼓励交易以促进社会经济发展的根本目的，才能达到法律效果和社会效果的有机统一。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

内容提要

由于抵押权和租赁权不同的价值属性，两者经常相安无事并存于同一标的物之上。但在债务人不履行债务或无力清偿到期债务，在抵押权人实现抵押权时，抵押权与租赁权就会存在冲突的可能。实务中，抵押权人通过法院司法拍卖来实现抵押权已成为主要方法，法院裁定带租拍卖更是常见的拍卖方式。由于现行的立法规范对于带租拍卖后租赁关系应如何处理尚无完备且明确、具体的法律规定，在此情形下，基于租赁权作为一种特殊化的债权，受到“物权化”的特殊保护，此时应当秉承法律保护弱者权利的理论规则，回归“买卖不破租赁”原则最初的立法目和本意，在不影响在先抵押权的实现或者经抵押权人同意的情况下，优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。

关键字：抵押权；租赁权；买受人；带租拍卖；去除租赁

一、问题的提出

市场经济时代，由于抵押权和租赁权的不同价值属性，为实现物尽其用的目的，两者同时存在于同一个标的物上已屡见不鲜。在先租后押情形下，由“买卖不破租赁”原则而衍生出来的“抵押不破租赁”原则，已为社会大众所熟知，实务中争议不大。但在先押后租情形下，是否可不区分情形一律适用“抵押必破租赁”？目前我国法律规定对此并不完善，司法实践中各地法院同案不同执的案例更是比比皆是。在先押后租情形下,通过启动强制拍卖实现抵押权必然要将租赁权去除吗？通过带租拍卖实现抵押权后，租赁关系应如何处理？原租赁合同是否仍对买受人继续有效？合法设立租赁权的承租人权益是否应受法律保护？

二、相关法律、司法解释的规定演变

1.2000年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号)(以下简称“担保法司法解释”)第六十六条第一款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”这是早先比较明确的关于后于抵押权设立的租赁权在抵押权实现后，如何处理承租人与买受人之间关系的规定。按照该规定内容，先押后租情形下，“抵押必然破租赁”。买受人可以基于意思自治，根据自己的利益最大化来选择是终止还是继续维系原租赁关系。对于后设立租赁权的承租人而言,没有丝毫谈判协商的余地。

2.2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)(以下简称“拍卖规定”)第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其去除后进行拍卖。”根据该规定内容，先押后租情形下，“抵押并非必然破租赁”。在后的租赁权只要不影响在先抵押权的实现，仍然继续存在于标的物之上，并不必然被去除，即抵押权实现后租赁权继续存续，承租人的租赁权可以对抗买受人。

3.2007年施行的《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据该规定，抵押权和租赁权发生冲突时，权利设定时间在先的一方利益为法律优先保护对象。但是“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是否可以当然理解为“抵押必破租赁”？买受人当然不受原租赁合同的约束？实务中见解不一。

4.2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)(以下简称“城镇房屋租赁司法解释”)第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。该司法解释内容与担保法解释第六十六条第一款规定内容基本相同，即都规定在先押后租情形下，原租赁合同是否继续存续在标的物之上，决定权、选择权在于买受人。

5.2015年施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)(以下简称“执行异议复议规定”)第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”根据该规定，承租人只要在法院查封之前签订合法有效的书面租赁合同并实际占有、使用租赁物的，即可以对抗受让人。

6.现行的《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响”。删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。对此，有学者认为，这是基于先押后租情形下，先设立的抵押权优先于后设立的租赁权是显而易见的法理,因此法律无须再加以规定，故《民法典》此处将去删除。

三、相关冲突解决规范评析

1.《担保法司法解释》第六十六条和《城镇房屋租赁司法解释》第二十条规定，对抵押先于租赁设立情形下，均采取了绝对地保护抵押权人和受让人的态度。即先押后租情形下，在后的租赁合同对买受人不具有法律约束力。按照字面理解，这两份司法解释规定内容，规范的是承租人与受让人之间的冲突关系，并没有直接规定抵押权人与承租人之间的冲突应如何解决。而在先押后租情形下，如何解决抵押权人与承租人之间的冲突是根本所在，上述两份司法解释规定内容直接跳过引发冲突的源头，有“以规范租赁权人与抵押物受让人之间的关系来试图化解承租人与抵押权人之间的冲突”之嫌。

2.《拍卖规定》第三十一条的规定则与上述两份司法解释规定内容完全不同。该规定前半句“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭”，首先明确了“买卖不破租赁”为基本处理原则，只有当抵押物所负担的原有租赁权会影响到抵押权的实现时，人民法院才应当将租赁关系去除，换言之，原租赁关系并不当然因抵押权的实现就失去效力，从而一律对买受人无约束力。笔者认为该规定考虑在不损害在先抵押权人利益的前提下，同时兼顾承租人对抵押财产使用收益权益的保护，比起不区分具体情形、不考察实质影响，一律认定在后租赁合同无效来讲，更有利于妥善处理和平衡抵押权人、承租人以及买受人三方的利益诉求，亦有利于维护租赁市场的交易稳定。但实务中，对“如何认定对抵押权的实现有影响”以及“以法院裁定带租拍卖形式实现抵押权后租赁合同是否应继续存续”，由于缺乏判决标准，争议非常大。

3.《物权法》第一百九十条规定，先押后租情形下，“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，这里的“不得对抗”应作如何理解，是指在实现在先抵押权时租赁合同必然无效，应当全盘予以否决？还是也可以理解为后设立的租赁权只要没有与在先抵押权的实现相冲突就可以继续存续在标的物上？司法实践中，对此争议颇大。主流观点认为，此处的“不得对抗”一方面指抵押权人在实现抵押权时，在后设立的租赁关系即归于消灭，另一方面原租赁关系对买受人并不具有约束力。部分观点则倾向认为，“不得对抗”应该指租赁关系的存在导致抵押权实现时无人买受，或者因此导致买受价过低致使抵押物价值不足以清偿债务时，抵押权人有权要求去除租赁。笔者认为，此处的“不得对抗”，不应采取太过绝对保护抵押权人的态度，若租赁关系的存在确实不会给抵押权的实现造成不利影响或者抵押权人可以容受该不利影响的情况下，租赁关系应继续存在并由买受人承受，否则对于抵押权人的保护就超过了合理的限度，也不利于平衡各方利益。

4.《民法典》现行的《民法典》第四百零五条则完全删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。笔者认为，这可能正是由于上文所述的由于“不得对抗”在司法实务中应做如何理解带来的极大争议所做的考量。由于抵押先于租赁设立情形下，抵押权和租赁权的冲突在司法实务中颇为复杂，此种情况下，法律适当留白、不作“抵押必破租赁”的强制性规定，而是通过赋予各方一定的意识自治空间，在法律允许的框架范围内按实际情况进行自由处理，反而更能有效地解决实务上的冲突，同时也赋予了司法机关在裁判时可依法行使适当的自由裁量权，从而能在兼顾抵押权和租赁权的法益中寻找平衡，进而化解矛盾、实现社会效益的最大优化。

四、司法实践中以带租拍卖形式实现抵押权后对租赁权的不同处理态度

司法实践中，执行法院裁定带租拍卖后，关于买受人是否有权要求承租人腾退，司法实践中全国各地法院裁判观点截然不同。主流裁判观点普遍认为：拍卖公告只是告知竞买人拍卖标的物的权利瑕疵，不能据此认定买受人在参与竞买时就同意并接受所负担的租赁关系，买受人在竞拍成功取得标的物后成为产权所有权人，可以主张不受原租赁合同的约束，要求承租人腾退。如：启东市人民法院(2018)苏0681民初3497号中就认定到：“杨建涛提交的竞买公告、拍卖须知、标的物介绍等证据材料，可以表明涉案房屋在拍卖时存在租约且顾伶平对此知悉，但是拍卖须知、标的物介绍等仅系对拍卖标的存在租赁现状的客观描述，而非法院认可案涉租赁权可以对抗抵押权，并应由买受人负担出租人义务”。同时基于《担保法司法解释》的规定已明确规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”故在抵押权实现后，原先的租赁合同对抵押物买受人不具有约束力，抵押物买受人有权要求承租人腾房。对此，福建省高级人民法院在信德佳(厦门)实业有限公司等与吴文冲等案外人执行异议之诉再审案中的裁判观点与此相同：“本案中，诉争房产出租给信德佳公司的时间是，厦门兴业银行设立抵押权的时间为，属于物权法和《城镇房屋租赁合同解释》规定的抵押权设立后抵押财产出租的情形，因此该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在抵押权人实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系对买受人不具有约束力，信德佳公司作为承租人主张房屋受让人金达昌公司应继续履行原租赁合同，与法律规定不符，不予支持。”

部分裁判观点则认为：执行法院在拍卖时已通过公告等方式明确该拍卖为按现状拍卖、带租拍卖，买受人在参加公开竞拍时已经清楚相应的拍卖物是带有租约，在此情形下其仍然参与竞买并拍得抵押物，实质上是以行动表示其对拍卖标的物存在租赁事实的确认。因此原先的租赁合同对拍卖买受人仍然具有约束力，其无权要求承租人腾退。对此，广州市中级人民法院(2013)穗中法审监民再字第265号民事判决书认定到:李东是通过公开拍卖方式案涉房屋的所有权，故其对涉讼房屋的相关权利应受到拍卖程序和拍卖公告的约束。根据原审查明的事实，涉讼房屋属于不交吉拍卖，且拍卖公司在拍卖时将东胜公司与辉洋公司签订的《广州市房屋租赁合同》复印件移交给李东，由此可见，涉讼房屋是按照不交吉拍卖的有关程序进行的，买受人李东在参加公开竞拍时已经清楚知悉涉讼房屋之上带有租约且了解租赁合同的具体内容。因此，李东在取得涉讼房屋所有权后仍应受到《广州市房屋租赁合同》的约束。吉林省高级人民法院(2016)吉民申814号民事判决书也认定到：“拍卖过程中对案涉房屋存在租赁的权利状态已予以宣告，买受人在明知案涉房屋上存有租赁权的情况下，仍以最高价拍得案涉房屋，应当视为其对于案涉房屋已存在的租赁关系的认可”。浙江省宁波市镇海区人民法院（2020）浙0211民初3748号裁判说理也是支持这个观点：“作为抵押权人的申请执行人明确同意不涤除租赁，标的物整体带租拍卖，系对自身权利的处分……法院在拍卖公告中已特别提示拍卖标的为整体带租赁拍卖，标的物以实物现状为准，竞买人应亲临现场看样，了解标的物的状况，未看样参与竞买的，视为对拍卖财产之实物现状的确认，即视为对拍卖财产已完全了解，并接受拍卖财产已知和未知瑕疵，承担参与竞买所产生的一切法律后果。据此，原告在竞买时应当知道并认可涉案场地已被出租的事实，而且原告是以标的物带租拍卖情况下的价格拍得包含涉案场地在内的瑞博达木业公司的房地产，故应当一并继受涉案场地上已有的租赁关系。”

五、笔者意见及建议

1.同样是通过带租拍卖形式实现抵押权，司法裁判观点为何会有那么大的差别，究其根本，还是在于立法规范的不完善、模糊和混乱导致的。在立法不完善的情况下，笔者认为在妥善处理协调抵押权人、承租人与抵押物买受人三者的关系中，应当回归最初的立法目的本意。我们都知道租赁权属于债权，但同时法律又赋予其具有物权的对抗效力，也即原先《合同法》第二百二十九条、现在《民法典》第七百二十五条所规定的“买卖不破租赁”规则。该规则确立之处，立法者的目的是为了保护社会经济关系中处于弱势地位的承租人的利益。因此， 基于租赁权作为一种特殊化的债权，受到了“物权化”的特殊保护，承载着法律保护弱者权利的理论规则，从该立法本意和理论规则出发，在先押后租“买卖不破租赁”的例外情形下，只要承租人的租赁权不影响在先设立抵押权的实现或者取得抵押权人同意带租拍卖的，此时仍然应该优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。

2.应当对执行法院为何裁定带租拍卖具体情形进行区分。若执行法院在裁定带租拍卖公告时，明确对法院标的物租赁状况的陈述仅为权利瑕疵描述，相关的租赁关系由买受人自行解决，那在此情况下，由于执行法院已经明确对租赁关系法院是冷处理，那么抵押物买受人在取得抵押物后自然有权另行起诉要求承租人腾退。但如果执行法院裁定的带租拍卖是经过抵押权人的同意，情况则完全不同。抵押权人同意带租拍卖说明抵押权人认可租赁关系，抵押权人自己认为租赁关系的存在不会对其抵押权的实现造成影响或者其可以容受该不利影响，那此时就应该尊重抵押权人对自身权利的自由处分，毕竟法律之所以规定“抵押可破租赁”的例外情形，立法目的和宗旨也只是出于保护在先设立的抵押权，使得在先设立的抵押权在实现时不至受到妨害，而显然抵押物买受人并非该例外规定情形下利益衡量必要的权利主体。

3.从抵押物买受人的角度来看，一方面抵押物买受人是后加入的关系，其所享有的权利均来源于抵押权人，在抵押权人认可租赁合同、同意带租拍卖的情况下，买受人实际上是丧失了可以对抗承租人租赁权的来源；另一方面，在抵押权实现时，抵押权就归于消灭，买受人也没有继受取得抵押权。在租赁权的存在并没有对抵押权人造成损害的情况下，反而规定买受人可以对抗在拍卖成交前就已合法成立租赁权的承租人，等同于事实上赋予了买受人可以对抗承租人的“抵押权”，明显与立法本意相悖。并且，抵押物买受人是在明知抵押物负担有租赁关系的情况下，参与竞拍并最终成为买受人的。在买受人接受带租拍卖、以较低的价格拍得抵押物后，又允许买受人通过民事诉讼方式达到去除租赁关系的效果，从而获取这中间的差价收益，明显有违诚实信用原则及等价交易的市场规则。

4.司法公信力是法治社会的标尺，执行法院确定的带租拍卖也应具有司法公信力。在带租拍卖中，相关承租人也正是基于对执行法院明确带租拍卖的信任，所以在法院执行拍卖阶段对拍卖没有提出任何异议，甚至也有的会因此放弃承租人的优先购买权。若允许买受人可以另行通过民事诉讼方式推翻执行法院确定的带租拍卖效果，等同于变相剥夺了承租人在法院执行拍卖过程中的相关诉讼权利，亦有损司法公信力。

结 语

抵押先于租赁设立情形下，租赁合同在抵押权实现后不约束买受人似乎是当前司法实践和学术界上的主流观点。但笔者认为,在处理抵押权人、承租人以及抵押物买受人三者关系时，更应该从最初的立法目的和宗旨来考量,既要秉承法律对承租人弱者地位的保护态度，也要从有效平衡三方利益、维护社会交易稳定性目的出发，唯有如此,才能既彰显司法之公正,又兼顾法律之温情，从而达到“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”这一目标。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

内容提要

2013年注册资本认缴制改革，降低了公司的准入门槛，在当时“大众创业、万众创新”的背景下，为经济社会的发展起到了巨大的推动作用。但将注册资本的认缴期限放权于公司的意思自治之后，出现了未届出资期限的股权中途转让后出资义务主体不明的问题，使得在出现破产等出资义务加速到期的情形下，对追缴股东出资造成了困扰，现股东（受让股东）应承担责任基本无异议，但是原股东（出让股东）是否应当对未缴足的出资承担责任，却未有定论，司法实践中也出现了大量同案不同判的现象。其次，发起人股东因为同时兼具了发起人所肩负的资本充实的特殊责任，是否应始终承担缴足出资义务，也存在争议。再次，又延伸出一个问题，在此情况下，董监高怠于向未按期出资的股东催缴出资，是否构成对忠实勤勉义务的违反，也应承担相应责任？本文拟结合司法实践，以破产情形为例，探讨上述问题，以期能抛砖引玉，为破产等出资义务加速到期的情形下顺利追缴出资提供思路，更好服务产业经济。

关键字：未届期；股权转让；出资责任；发起人；董监高

一、问题的提出：

在股权转让双方没有约定的情况下，未届期股权转让后原股东是否应承担缴足出资义务，目前司法实践中主要存在对立的两种裁判观点：第一种观点认为原股东应承担缴足出资义务。第二种观点则相反，认为原股东不承担缴足出资义务。笔者在Alpha上搜索了近2年“追收未缴出资纠纷”案由下“股权转让”的案件，随机抽取100篇进行统计，除去28篇无关判决而剔除外，剩余的72篇中：直接未起诉原股东的有29篇，有起诉原股东法院支持第一种观点的有26篇，支持第二种观点的有17篇，可见存在众多同案不同判的现象。

1、持第一种观点的主要理由：

（1）原股东在破产申请受理之前未缴足出资，属于《公司法》司法解释（三）所明文规定的“未履行或未全面履行出资义务”的“瑕疵出资”情形，相应股权转让属于“瑕疵股权转让”，原股东的出资义务不随股权转让而免除。

（2）原股东存在恶意或重大过失，甚至为逃避债务与现股东共谋而出让未届期股权，故不能免除其出资义务。

（3）若原股东为公司发起人，无论发起人股东是否将股权转让给他人乃至该股权后续又经过多次转手，在尚未完成全部出资义务情况下，发起人股东均须承担资本充实责任，并不因股权转让而免除。

（4）认为认缴出资系股东作出的对外承诺，使债权人对公司偿债能力形成预期，在公司面临不能清偿到期债务的情形下转让股权，侵害了债权人的合理信赖利益。

（5）在破产清算这一特别的程序中从保护债权人利益的原则出发，原股东仍应承担缴足出资的义务。

（6）认为股东未届出资期限的情况下转让股权，属于对公司出资责任的预期违约行为，故不能免除原股东的出资义务。

2、持第二种观点的主要理由：

（1）因认缴期限未届满，原股东享有“期限利益”，其未出资具有合法性，不属于瑕疵出资，只要其股权转让行为合法且符合公司章程规定，便无须承担出资义务。

（2）认为原股东的股权转让行为若无恶意或存在重大过失，便不应承担出资义务。

（3）出资义务随着股权转让而一并转让，原股东已公司脱离关系，《破产法》第三十五条规定适用的对象是现股东，不应要求其再承担出资义务。

（4）现行法律对股权转让后的股东的出资义务问题并无规定，要求原股东补缴出资于法无据。

二、上述两种对立观点的主要原因

认缴制度改革后，相关配套的法律并无直接、明确地规定，在公司破产等出资加速到期的情形下，未届认缴期限前股东转让股权后出资义务主体是否仅限于公司的现任股东，也未明确规定原股东在认缴期限内未出资是否属于“瑕疵出资”，以及“期限利益”是否适用于股权发生转让的情形。由此也导致了司法实务中对法律理解不一致：

1、对认缴出资义务的性质理解不同。

有观点认为该义务属于法定义务，存在强制性，即便股东转让股权，其认缴出资的义务也不因转让行为而当然免除。而对立的观点则认为是约定义务。转让股权系其权利义务的处置，除非双方转让时就该认缴出资义务存在约定或公司章程有规定，认缴出资义务应当随股权转让而一并转移，原股东不应再承担出资责任。

2、对丧失“期限利益”的主体理解不同。

一种观点认为：破产等出资加速到期的情形下，丧失“期限利益”的主体为原股东，无论认缴期限届满与否，只要转让股权时未足额缴纳出资，当出资加速到期时，原股东便为缴足出资的义务主体。另一种观点则认为：丧失“期限利益”的主体为现股东。在认缴制下，原股东在认缴期限未满前未缴纳出资系合法行为，具有正当性。相应地，其在认缴期限届满前转让股权也合法且正当。即便后来公司经营不善破产，出让股东也不应再对其已转让的股权承担出资责任。当然该股权转让存在恶意或双方约定由原股东承担出资责任的情况除外。

3、对“瑕疵股权转让”的包含范围理解不同。

有观点认为：不论原股东在股权转让时出资期限是否届满，只要在破产申请被受理之前认缴的出资尚未缴足，就属于《公司法》司法解释（三）所规定的“未履行或未全面履行出资义务”的“瑕疵出资”情形，相应的股权转让即为“瑕疵股权转让”。而相反观点认为：认缴期限未届满，原股东享有“期限利益”，其未出资具有合法性，不属于瑕疵出资，相应的股权转让也不属于“瑕疵股权转让”，故不适用“瑕疵股权转让”的规则。

三、未届期股权转让后出资义务主体责任承担分析

1、笔者认为：该问题的本质是保护股东期限利益与保护债权人利益的取舍平衡问题。如果过度倾斜保护债权人的利益，将变相限制股权的自由转让，阻碍市场经济的发展，加重了公司原始股东或中间股东的法律风险，将出现股东退出公司多年后却突然因公司破产而被重新要求承担出资义务尴尬局面，从而降低理性投资人的投资积极性，有违鼓励投资的原则，也与认缴制改革的初衷背道而驰。同样，如果过度倾斜保护股东的期限利益，则可能出现某些股东恶意将股权转让给缺乏偿债能力的受让人，为其逃避债务打开了方便之门，不利于保护债权人利益，有悖于维护交易安全的原则，同样不利于经济发展。

笔者原则上赞同第二种观点，应承认认缴期限未届满的未出资行为具有合法性，不属于瑕疵出资，系原股东享有“期限利益”，这是注册资本认缴制改革的应有之义。股权一旦转让，认缴出资义务便一并转让，原股东也便与公司脱离关系，原则上不应再要求原股东承担缴足出资的义务。但存在例外情形：一是股权转让的双方有约定缴纳出资的义务仍由原股东承担；二是如果原股东出于恶意或存在重大过失，甚至为逃避债务与现股东共谋而转让未届期股权，则不能免除其出资义务，以防止股东恶意逃避债务，保护债权人的利益。

笔者同时认为，在认缴制下，股东认缴的出资属于“股东对公司的负债”，认缴期未满即转让股权的行为，类似于债务人在债务履行期限未届满便将债务进行转让情形。公司拥有独立人格，原股东转让股权，经过正当的程序，通过了公司决议并办理工商变更登记，债务人已经由原股东变成了现股东，原股东不应再继续承担出资责任。故即便公司未来无力清偿债务出现出资加速到期情形，也仅可向现股东要求缴足出资，而不应机械适用《公司法》司法解释（三）第十八条的规定，向享有期限利益的已合法转让股权的原股东主张权利。

另外，此次《公司法（修订草案）》第八十九条第一款也直接规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。表明立法者也认为，出让股东在未届认缴期限之前转让股权，出让股东享有认缴出资的期限利益，其出资义务随之转移给受让股东。同时，笔者在篇首案件统计中出现一些的直接不起诉原股东的案件，应该也在一定程度表明了许多原告也是认为原股东不应担责，故直接不起诉。

2、当然在上述观点中，判断出让股东是否“恶意”是个难点，目前并无法律上标准，笔者提供一些考量的因素供参考：

（1）公司章程中规定的认缴出资期限是否过长？过长的认缴出资期限将导致公司事实上无注册资本，成为“皮包公司”。

（2）现股东是否知道或应当知道原股东在转让股权前尚未缴足出资？

（3） 股权转让时现股东是否支付了相应的对价？

（4）破产债权是否发生在原股东转让股权之前？

（5）原股东转让股权时，是否已具备破产原因？

（6）原股东在转让前是否对破产企业财务混乱等负有责任？

（7）原股东在转让股权后，是否未退出公司仍然为公司实际控制人？

（8）股权的转让程序上是否合法，是否存在故意规避公司股东会决议的情形？

（9）受让股东是否为明显无偿债能力的老人、失信被执行人等？

（10）其他。

当然，以上各种因素应综合进行考虑。进一步，如果出现与现股东共谋来逃避债务，则构成“恶意串通”，该股权转让行为无效，应由原股东承担缴足出资责任，并由原股东与现股东共同对给公司造成的损害承担连带赔偿责任（本质为共同侵权）。

3、最高院判例“边湘萍、高扬等申请执行人执行异议之诉”再审一案中也认为：

（1）在认缴制下，股东对于认缴的出资享有期限利益，在认缴期限届满之前无实际出资的义务，因此，股东在此期限之前转让股权，不属于未履行或者未全面履行出资义务。

（2）发起人股东在认缴出资期限届满前转让股权，其出资义务随之转移。

（3）认为转让出资系对公司出资责任的预期违约，无法律依据。

（4）《公司法》司法解释（三）第十三条第三款规定系对公司设立时未履行或未全面履行出资义务的股东以外的公司发起人责任的规范。据此主张发起人股东对出资义务承担责任，依据不足。

（5）也考虑了是否存在恶意串通的因素。认为无证据表明股权转让行为存在恶意串通。

该判例较为全面地支持了笔者的观点。

4、当然，为进一步保护债权人的利益，笔者认为在立法方面可以作一些尝试，比如可以规定：如果在股权转让后的一定期间内，该公司被受理破产申请、公司解散清算或在执行案件中无可供执行财产等出资义务加速到期的情形，那么原股东仍负有缴足出资的义务，与现股东共同承担责任。当然这个期限可以视不同类型的公司而有所不同，人和性较强的公司该期间长一些，资合性较强的公司可以短一些。而共同承担的责任，可以是连带责任，也可以是原股东承担补充责任。这样可以在保护股东期限利益与保护债权人利益之间实现一个调节，更好地获得一个价值平衡点。

四、其他发起人股东和董事、高管对未届期股权转让的责任分析

（一）其他发起人股东对未届期转让股权是否应承担缴足出资的义务

在上面的问题中，其实还有个问题没有解决：如果原股东（出让股东）是发起人，因发起人对公司负有资本充实的特殊责任，那么发起人股东在未届期转让股权时，出资义务是否能够随之转移，是否应始终承担缴足出资义务？

一种观点认为：发起人股东即便是在认缴出资期限届满前转让股权，脱离了公司，仍然要对公司的出资义务承担连带责任。

该观点的法律依据主要有：《公司法》第九十三条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。《公司法》司法解释（三）第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

另一种观点则相反，认为：发起人股东在这种情形下，可以彻底脱离公司，无须再对公司的出资义务承担连带责任。

1、持第一种观点的主要理由有：

（1）发起人对公司负有资本充实义务，对股东出资义务的履行，发起人之间互相负有担保责任。

（2）该义务属于法定义务，不因公司发起人的约定、公司章程的规定、股东大会的决议或股权转让合同的约定而免除。

（3）该义务系由公司的设立行为而形成，责任承担者仅限于发起人，后续继受取得股权或增资进入公司的股东不承担该义务。

（4）该责任属于无过错责任，只要存在未缴纳或未全部缴纳出资的事实即可，无论公司发起人的全部或部分存在过错与否。

（5）该责任是一种连带责任，任何一个发起人对于未缴纳或未全部缴纳出资的事实均承担全部充实责任。

2、持第二种观点的主要理由有：

（1）该观点过于倾斜保护债权人利益。

（2）《公司法》司法解释（三）第十三条第三款的规定，肆意突破有限责任之保护让发起人担责，有违有限责任这一现代公司制度的基本原则。

（3）在认缴制下出资时限的不确定性使得发起人由原来可能承担的有期限的债权扩大到接近无期限的债权，导致巨大潜在的风险。

（4）在股权转让善意、内容合法、程序正当、发起人股东享有“期限利益”不构成未履行或未完全履行出资义务、发起人股东已经完全脱离公司的情况下，若仍然要求其对未到期的资本认缴承担连带责任，不符合发起人转让或减持股权的初衷，也有悖于股权自由交易的原则，不利于法律关系和交易秩序的稳定。

（5）发起人股东承担连带责任，需要在股权转让的双方有特别约定，或者某些法定特殊情形出现前提下，才能要求发起人股东承担。

3、笔者观点：

笔者支持第二种观点，资本充实义务的承担应有合理的限度，应给予发起人股东干净、彻底退出公司的机制，否则将影响理性经济人投资创业的积极性，不利经济发展。另外，前面已提及，《公司法（修订草案）》第八十九条第一款直接规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。该规定对出让股权的股东并未区分是发起人股东还是非发起人股东，表明也应适用于发起人股东。

因此，笔者认为：发起人股东在认缴期限届满前转让股权，出资义务应随之转移，无须再承担缴足出资义务，当然股权转让双方有约定，或者存在恶意或重大过失的除外。

（二）董事、高管怠于向股东催缴出资是否应承担责任

从上述两个问题的探讨中，其实还可以延伸出另一个问题：认缴制下，董事、高管怠于向未按期出资的股东催缴出资，是否构成对忠实勤勉义务的违反，应承担相应责任？

《破产法》司法解释（二）第二十条第二款规定，可以向负有监督股东履行出资义务的董事、高管对股东违反出资义务要求承担相应责任。那么，问题的焦点在于：监督股东履行出资义务向股东催缴出资是否属于董事、高管的忠实勤勉义务而法定负有该义务？

第一种观点认为向股东催缴出资不属于董事、高管的忠实勤勉义务，董事、高管并不负有催缴出资义务。第二种观点则正相反。

1、持第一种观点的主要理由：

（1）忠实义务意在克服董事、高管的贪婪和自私行为，阻止其将权力为己所用，其着重点在于董事、高管行为的目的和做出决策的出发点是否为了公司的利益最大化，不可因个人利益而侵害公司的利益；而勤勉义务的着重点则是董事、高管行为本身和做出决策的过程是否尽职、是否到位，是否通过认真履行决策和监督职能来实现公司的最大利益。《公司法》第一百四十八条第一款规定了董事、高管人员的禁止行为，包括挪用资金、越权担保等直接侵害公司利益的行为，第八项兜底规定了“违反对公司忠实义务的其他行为”。该条应属于对忠实义务并非勤勉义务的规定，故现行公司法没有规定董事、高管勤勉义务的具体情形，认为催缴出资属于勤勉义务，依据不足。

（2）当前《公司法》第四十六条、第四十九条规定的董事、高管的职权中也并无罗列有向股东催缴出资的职责。

（3）当前仅在《公司法》司法解释（三）第十三条第四款规定了股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，未尽忠实勤勉义务而使出资未缴足的董事、高管应承担相应责任。而对设立时、认缴制下的设立后（不含增资）的阶段是否应承担责任并无规定。如果在现行立法规定外擅自进行法律责任上的扩张，给董事、高管课以如此严重的法外义务和责任，将导致理性经济人将不再愿意担任义务过大而权力过小的董事、高管职务，影响经济的发展。

2、持第二种观点的主要理由如下：

（1）公司董事、高管作为股东的财产受托管理人，基于股东的信任，对股东负有勤勉管理之责。董事、高管有义务向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资，这是由董事、高管的职能定位和公司资本的重要作用决定的。股东全面出资到位是公司赖以正常经营的基础，董事、高管监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。因此催缴出资是勤勉义务的应有之义。

（2）《公司法》司法解释（三）第十三条第四款规范的目的是赋予董事、高管对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高管负有的督促股东出资的义务也不应有所差异，所以董事、高管负有向股东催缴出资的义务，该义务属于董事的勤勉义务。

3、笔者观点：

笔者赞同第二种观点。催缴出资义务应属于忠实勤勉义务而成为法定义务。本次《公司法（修订草案）》也强化了董监高维护公司资本充实的责任，在第四十六条设立对股东出资的核查、催告及失权制度，在四十七条规定了董监高对公司设立时股东未按期足额出资或虚假出资知道或应当知道但未采取必要措施造成损失应承担赔偿责任，从而从立法上进行了明确（并且以往立法中催缴出资义务主体仅限于董事、高管，监事排除在外，但现在修订草案中也将监事也囊括进来）。最高院判例“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷”再审一案中，最高院也持相同观点，认为催缴股东出资属于董事勤勉义务范畴，股东未缴足出资的行为实际损害了公司的利益，董事的消极不作为放任了实际损害的持续，本应发挥阻却作用的催缴出资行为因董事未尽勤勉义务而失效，因此就原因行为来说，是股东不出资行为与董事未尽勤勉义务的行为共同导致了损失，故判决股东承担连带责任。因此，在认缴制下，原股东及发起人股东享有期限利益，董监高未向其催缴出资并无责任，而对受让股权的现股东，若怠于向其催缴到期出资并造成公司损失的，董监高应当承担赔偿责任。

综上观点，笔者分析认为，认缴制下，未届期股权转让在双方没有约定的情况下，善意的原股东不应承担缴足出资的义务，即便该股东同时兼具发起人身份，也无须再承担缴足出资的义务，应给予发起人股东彻底退出公司的机制。同时，在认缴制下，董监高催缴出资的义务已不限于增资阶段，怠于向受让股权后的现股东催缴到期出资并造成公司损失的，也应当承担赔偿责任。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖