内容提要

改革开放以来，随着我国社会主义市场经济体制的建立，加之全球化的推进，我国经济得到了很大的发展。当前，金融市场在充满机遇的同时也一样存在很大的风险，投资人可能会遭遇破产的状况。目前世界各国都通过立法建立了个人破产处理体系，以确保自然人可以合理地退出市场。但是，我国于2007年生效的《企业破产法》仅保护企业法人，不包含自然人。随着我国征信系统的建设，公民对法治意识的觉醒以及配套制度的完善，为构建适合我国市场经济体制的个人破产制度都有一定的裨益。2020年八月，深圳出台了《深圳经济特区个人破产条例》，这是我国首个关于个人破产的地方性法规。同时，国外例如美国、德国，我国香港特区台湾地区也有大量成熟的破产法律规范可供参考。本文通过借鉴国外已有经验，结合我国当前实际情况，从适用对象，程序构建，预防权力滥用等方面入手研究。建立我国个人破产法律制度，完善相应社会保障措施，为自然人提供合理的市场退出机制，能够成为我国当前市场经济的又一助力。

关键字：个人破产；破产法；制度构建

一、引言

2020年八月，深圳出台了《深圳经济特区个人破产条例》，这是我国首个关于个人破产的地方性法规。我国现行与破产有关的法律法规仍然是2007年制定的《企业破产法》，其中没有以自然人为主体，自然也无法解决与自然人有关的实际债权和债务纠纷。该条例的发布具有风向标的含义，反映我国正在加快推进个人破产制度的构建。

  在当前我国经济体制下，是否有必要加快建立个人破产制度。建立新的制度，是否会与现有的法律制度，人民生活习惯产生冲突，是否利大于弊。没有个人破产法的这段时间相关行为仍然收到约束那么新的法律法规是否有实施的必要呢？首先，完善个人破产法律法规可以对信誉良好的债务人起到保护作用。在当前大规模创业创新背景下，在我国建立合理的个人破产制度，可以最大限度地释放个人经济活力，消除后顾之忧，为个人创业创新和发展提供有力的制度保障。

其次，在没有个人破产法的这段时间中，我国引入了一系列替代性法律制度，例如参与分配，限制高消费和建立征信系统。但是，这些系统仍然有其缺点，不能完全取代个人破产制度。改革开放以来，随着我国社会主义市场经济体制的建立，加之全球化的推进，我国经济得到了很大的发展。当前，金融市场在充满机遇的同时一样存在极大风险，投资人可能遭遇破产的状况。目前世界各国都通过立法建立了个人破产处理体系，以确保自然人可以合理地退出市场。国内也对于构建个人破产制度的需求愈发迫切。在两会上，已经多次有代表提出构建个人破产制度的意见。在2019年，最高法也提出要开始研究个人破产制度建立的研究。

我国从未建立个人破产制度，如何找到适宜我国国情的制度，最便捷的方式便是先借鉴国外的已有经验，综合美国、德国大量且成熟的制度，参考其判例，能够在立法上避免走许多的弯路。

本文从我国个人债务和债务纠纷解决的现状入手，对构建个人破产制度的必要性和可行性进行了研究分析，此外，分析了世界各国已经构建的个人破产制度，结合我国当前的国情，提出一系列我国个人破产的具体构想。

二、我国个人债权债务纠纷解决机制实践现状及其困境

我国现行与破产有关的法律法规仍然是2007年制定的《企业破产法》，其中没有以自然人为主体，无法解决与自然人有关的实际债权和债务纠纷。随着我国征信系统的建设，公民对法治意识的觉醒以及配套制度的完善，国内也对于构建个人破产制度的需求愈发迫切。在个人破产法尚未出台的当下，我国也出台了一些替代性措施，却仍然无法完全替代个人破产制度。

（一）我国现行法律制度

  1.当前实行的替代性法律制度

 我国之前颁布的企业破产法并不包括个人主体，当前实行的替代性法律法规主要有以下几点：

第一，民事执法参与分配制度。1992年，最高法在相关文件中对这一制度进行了确立。值得一提的是，在具体实施过程中，要保障被执行人家庭的基本生活需要；

第二，限制高消费令。2010年，该法规正式颁布，被执行限制高消费的债务人在限制期限内不可以进行不必要的高消费。若违反了高消费令，可以依据刑法以及诉讼法相关条例进行惩处，如罚款、拘留或者承担刑事责任；

第三，强度较高、针对性较强的民事执行措施。在某种意义上，当前我国司法执行程序具备一定的破产清算作用。债务双方可以通过司法程序解决债务问题。2009年两会上最高法工作报告指出司法机关应当与其他部门开展合作，依法对被执行人采取严格措施，相应办法有公开失信记录、限制出境等等；

第四，还有部分临时性制度用于代替个人破产制度。面对一些突发情况，政府会颁布一些临时性政策来解决问题。2008年汶川大地震后，银监会就发布了允许因房屋财产损失的个人债务免除的通知。

2.个人破产制度的地方实践

我国现行与破产有关的法律法规仍然是2007年制定的《企业破产法》，其中没有以自然人为主体，也无法解决与自然人有关的实际债权和债务纠纷。因此，我国引入了一系列替代性法律制度，例如参与分配，限制高消费和建立征信系统。但是，这些系统仍然有其缺点，不能完全取代个人破产制度。改革开放以来，随着我国社会主义市场经济体制的建立，加之全球化的推进，我国经济得到了很大的发展。当前，金融市场在充满机遇的同时也一样存在很大的风险，投资人可能会遭遇破产的状况。目前世界各国都通过立法建立了个人破产处理体系，以确保自然人可以合理地退出市场。因此，国内对于构建个人破产制度的需求愈发迫切。 第十八、十九届全国人民代表大会和人民政协会议的代表就个人破产法提出了立法建议。2019年2月27日，最高人民法院在其《人民法院第五个五年改革纲要（2019年至2023年）》中也提出“研究推动建立个人破产制度”。2020年八月，深圳出台了《深圳经济特区个人破产条例》，这也是我国首个关于个人破产的法律规范，也是第一个相对完善的破产法规。该条例的发布具有风向标的含义，反映我国正在加快推进个人破产制度的构建。

（二）构建个人破产制度面临的障碍

1.传统法律观念的束缚。

一般地，我们认为“欠债还钱”“父债子还”乃是天经地义，自古便是如此。而这也为个人破产制度在民间的开展造成了巨大的阻碍。许多学者认为个人破产制度违背了民法上的公序良俗、诚实信用、禁止权力滥用等基本原则，更不用说相关的法律法规，但是，随着我国经济的发展以及各种投资和贷款的增长，经济问题与债务纠纷越来越趋向复杂化、多样化，若还是按照老一套办法，面对很多新的问题时就会不适用。当前，部分人觉得个人破产制度就是欠债不用再还钱了，这种想法是绝对片面的。很多债务人即使适用并通过了相关破产程序，依旧需要还钱。个人破产制度是底线而不是保护伞。

  2.社会信用体系还要进一步完善。

当前我国市场经济中，由于历史原因以及客观因素，社会的诚信体系还需进一步完善。现在时常会发生债务欺诈事件。全球当前已经实施个人破产制度的国家，通常情况下来说都具备完善成熟的社会信用体系。而在社会信用体系建设尚不健全的我国，许多学者担心个人破产制度将会给不法分子提供一条便捷的逃债通道，加上相关法律监督机制不充分，债务人申请破产后难以查清其个人财产，债务等，严重威胁债权人债权的行使。

 3.司法负担。

个人破产制度虽然减轻了债务人的负担，并使债务人有重生的机会，但一些学者认为，个人破产制度会给司法体系带来很大的负担与压力，降低司法系统的运行效率。此外，个人破产制度构建伊始，法院相关工作人员还不是很熟悉具体条例，以往也并没有处理该类问题的经验，是否能够及时有效地解决这一问题尚待了解。

        综上，在当前形势下，若要想在我国推行个人破产制度，仍然存在着一些现实障碍。但现有的替代性制度已无法满足我国的市场经济发展，无法完全替代个人破产制度，应尽快将构建我国个人破产制度提上日程。

三、探讨我国设立个人破产制度的必要性及可行性分析

      个人破产制度对于当下的中国是否有必要建立，能否建立，应结合如今的国情具体分析，个人破产在我国的建立势必会打破以往相关的法律法规，是否利大于弊。在社会信用体系日趋完善，公民法治观念逐步提高的当下，笔者认为个人破产制度，应当逐步建立。

（一）设立我国个人破产制度的必要性分析

  对于构建个人破产制度的必要性，目前部分人认为并没有必要。他们给出的理由有：第一，基于我国国情，我国人民并不崇尚透支消费；第二，我国当前并没有完善成熟的社会信用体系，没有该体系的支撑，个人破产制度难以构建；第三，我国金融业联网系统还没有成熟，在进行征信查询时较为困难；第四，我国当前社会保障体系还待进一步完善，并不能为个人破产制度保驾护航。然而笔者却对此持相反观点，理由如下：

1.个人破产为自然人提供有效市场退出机制

随着改革发展的不断深入和我国市场经济的不断发展，市场经济中以个体参与经济活动的情况越来越普遍。“商人”越来越难以区分法人和自然人。在当前总书记提倡的“大众创业，万众创新”背景下，小微企业、个体工商户等小规模商事主体不断涌现。然而我国的破产法却仍未对其规定行之有效的法律法规，将对我国未来的市场发展埋下隐患。同时，随着国家加大对非公有制经济的支持力度，将有越来越多的个体参与到经济活动中。因此，需要建立一个有效的市场退出机制，保障个体的合法权益，促进我国市场经济的可持续发展。

 2.建立与国际社会相接轨的破产制度

当前，随着全球化的推进，一个完善的个人破产制度除了事关个人债务纠纷问题外，也深刻影响一个国家经济发展的形势。全球化使得各国经济之间的联系越来越密切，经济体系也越来越与国际接轨。因此，为了在全球化的浪潮中有效保障我国国家、企业以及个人的权益，个人破产制度的构建十分关键。个人破产制度在全球化中有如下益处：第一，在我国的他国个人或企业破产时，应用破产程序可以保障我国债权人的合法权益；第二，他国个人或企业破产后，依据构建的个人破产制度，其财产可以纳入相应范围，保障我国债权人的合法权益；第三，我国在国外的个体或者非法人团体破产时，国外司法机关要求纳入破产的我国在国外的个体或者非法人团体的财产时，我国司法机关可以依据构建的个人破产制度来依法保护我国公民的合法权益。

3.自然灾害的发生要求保障善良债务人合法权益

2008年，四川汶川发生大地震，大量房屋坍塌，其中包括许多尚未偿还债务的商品房。突如其来的灾难使许多诚实但不幸的债务人压力骤增。此时，如果他们继续还贷，无疑是雪上加霜。尽管中央银行及时发布公告，允许银行注销因地震等自然灾害而无法偿还的人的贷款，但毕竟是临时性政策，类似于个人破产制度。通过建立个人破产制度可以使受灾群众获得及时经济救济，效率更高，反映出法律的权威性和严肃性。

4.现有替代性制度无法完全取代个人破产制度

我国当前法律体系中个人破产替代性制度可以一定程度的起到作用，但并不适用于所有情况，存在许多不足之处，不能以此来代替个人破产制度。例如，《关于限制被执行人高消费的若干规定》实质上仅仅是最高人民法院的司法解释，并不是正式的法律条例。与世界各国破产法已被确立为基本法律制度，其法律地位还远远不够。其次，内容过于简单，对无钱偿还债务的人贴上“欠债者”的标签。这对于那些因遭遇不幸且确无财产者而言，无疑打消其继续工作生活的动力。而债务延期等措施仅仅是缓和性质，并没有真正消除债务。同时临时性的债务豁免仅限于那些向银行借贷的而不包括其他类型的债务人，对其他债务人来说，有失公平。

第一，我国已初步建立较为完备的个人破产配套体系。这类措施首先体现在我国的个人征信系统已经初步形成。截至2007年，人行征信系统数据库已经涵盖了一千二百多万家企业以及五亿多个人。此外，人行还与工商局、交通局、海关等部门开展合作，形成了管理系统信息的共享，保证了关于企业和个人征信信息的及时共享。1982年，在七五计划中明确指出了要完善社会保障体系。经过数十年的发展，我国当前社会保障体系已经取得了很大的进步，形成了具有中国特色社会主义的社会保障体系，虽然依旧需要进一步完善，但已经足以支撑个人破产制度的建立。

第二，关于个人破产保护制度的构建，可以参考很多国家以及地区的构建经验。首先，欧美发达国家的个人破产制度已经相当成熟完善，我国在构建个人保护制度时，可以借鉴他们的经验结合我国国情，构建适合我们自己的个人破产保护制度。其次，我国香港以及台湾地区也已经构建了个人破产制度。其中香港在回归前就已经发布了《破产条例》，体系已经相对完备。台湾在2008年也启动了破产立法，将个体纳入破产程序主体范围。

       通过以上观点总结，笔者认为个人破产制度在我国的实施是利大于弊的，随着我国市场经济的发展，个人破产的应运而生能够保护自然人合理退出市场，能够有效保护那些诚实却不幸的债务人。

四、域外典型的个人破产制度比较分析

自1841年美国确立了现代的个人破产制度以来，许多国家都陆续引进了该制度，以确保本国国民能够高效合理退出市场，既消除后顾之忧，也保护了本国国民的合法权利。其中国外比较有代表性的便是美国和德国，而由于历史发展原因，我国台湾地区更早进入市场经济体制，其对破产法的制定和实践经验也值得我们参考借鉴。

（一）美国的个人破产法律制度

1.双轨制模式。

美国《破产法》为债务人提供了两种救济途径，一是该法第七章规定的清算免责程序，即债务人在其非豁免财产经清算偿债后便可获得即时免责。二是该法第13章规定的个人还款计划，包括债务人可以申请为期3-5年的清偿计划。这种双轨制对世界起到巨大影响，包括日本，韩国等破产法都有其身影。

2.严格的破产清算程序。

根据美国破产法相关规定，债务人可以在向法院申请启动破产清算程序后，根据其所在州相关法律，申请制定并执行一份免责计划。根据该计划，非豁免的财产经过受托人的检验与评估之后，用于清偿债务。在清算免责程序结束后的4个月内，债务人便免除其尚未清偿的部分债务清偿责任，受托人或债权人能够证明债务人涉嫌欺诈的除外。

3.有条件的破产重整程序。

美国《破产滥用预防与消费者保护法》中规定，禁止有稳定预期收入的债务人依据该法第7章直接启动清算程序，需要依据第13章的规定启动清偿计划，以便将未来收入的一部分用以清偿债务，直至最终获得免责。也就是说清偿计划的执行要求债务人有预期收入且将其全部用于执行清偿计划。债务人可以保留无关财产，但清偿计划中等待清偿物品的价值应等于或高于债务人的价值。计算可支配收入的数额时，债务人可保留合理的生活费用。

（二）德国的个人破产法律制度

1.独特的个人破产模式。

1999年德国《破产清算法》第九编中专门规定了个人破产法律制度，与美国不同，其增加了“消费者破产程序”以及“和解”制度。美国代表的是当然免责主义，《美国破产法典》第524（a）中规定破产免责的效力是自动产生的，^[]而以德国为代表的许可免责主义，根据《德国破产法》第287条第1款，符合条件的债务人，在向法院申请免除剩余债务并获得其许可之后，方能免除清偿责任。德国个人破产制度包含“前置和解程序”“简易破产程序”“剩余债务免责程序”，各程序依次有序进行，禁止直接免责清算，提高了免责的难度。德国的个人破产制度有着严格的实施程序，包括法院内外和解程序、简易破产程序，债务人要想达到免除剩余债务清偿责任，还须经过剩余债务免责程序，即为期 6 年的财产托管。

2.必要的前置和解程序。

德国法规定债务人应在法院外尝试与全体债权人达成和解合意。债务人还应当向债权人提交其在律师、专业机构等的协助下制订的债务清理计划。如果无法达成和解，债务人可向法院申请进入破产程序。此后法院仍需要将债务人的债务清理计划及其财产情况全部告知债权人，所有债权人在1个月内未提出异议，视为债务清理计划通过。同意债务清理计划的债权人数量、代表的债权数额均超过半数时，法院也可提高裁定的方式强制通过债务清理计划。若仍未达成和解，法院应审查破产原因并开展相关破产工作。

3. 严苛的剩余债务免责。

以德国为代表的严格派，采用独立的免债程序，只能说是允许重生。与此对应的是美国破产法的第七章，有积极促进重生的意义。从程序上把破产免债合二为一，使破产程序结束时立即获得免债效果。而德国的个人破产，债务人申请破产时可一并提起有条件的剩余债务免责申请，经法院批准后，自启动破产程序之日起6年内，债务人应当履行相关的义务，如果债务人在此期间违背相关义务，债权人可请求法院裁定债务人继续承担责任。若债务人在破产程序中有犯罪行为或者不能按时足额支付财产管理人报酬的，经财产管理人申请，法院可裁定债务人继续清偿债务。

（三）台湾地区的个人破产法律制度

1. 独特的和解制度。

我国台湾地区的破产法，既吸收了各国破产法中优秀的立法主义，也充分考虑到了地区特色，独创了商会和解制度。所谓商会和解，顾名思义便是在当地商会的主持下，债务人皆尚未申请法院调解前，请求当地商会进行和解。在没有法律特殊规定的情况下，其和解也多参照适用法院和解的相关内容。然而近来有学者指出，由于商会和解的和解协议签订后，仅需商会会长签名并印商会印章即可生效，无需法院进一步确认的行为过于草率。因此建议经法庭审理并确认后再承认其效力更为稳妥。

2. 任意双轨制模式。

台湾地区的个人破产模式，有着美国的影子。从其1997年4月11日施行的《消费者债务清理条例》中不难看出，在债务人被法院裁定开始进行个人破产程序后，既可以选择第二章的重生程序，促进债务人自力更生，经过法院调查，公开债务人财产状况，督促财务人尽力偿还债务后获得免责。也可以选择第三章的清算程序，经过法院的裁定，在个人破产清算完成后，立即对债务人宣布免责，鼓励债务人东山再起。

（四）比较分析及其对我国的启示

通过对全球各国个人破产制度的分析，对于我国个人破产制度的构建有如下启示：

第一，关于免除债务的主体。通过对美国德国以及我国台湾地区个人破产制度的分析，我们可以看出各国在执行破产程序前，要对申请破产的个人开展资格审查，只有具备良好信用，并且不允许在一定时期内连续破产。此外，申请人由于违法犯罪行为导致的债务也不可以免除。

第二，设定良好品行期。通过对全球各国个人破产制度的分析。我们可以看出很多国家都设置了良好品行期。这一期限内，主体依旧需要偿还债务。良好品行期与主体的破产清偿率成正比。该期限的设置适宜居中，不能过长也不能过短。过长会打击主体参与经济活动的积极性，过短会使得债权人利益受损。

五、我国个人破产制度具体构建

从其他国家的个人破产制度建立及发展过程来看，建立个人破产制度是一项庞大的系统性的工作，有着许多的子系统和分支。我国应着重解决以下几个问题。

（一）我国个人破产制度的适用主体

 首先，构建我国个人破产制度，要将立法模式予以确定。根据第四章所述，结合当前世界各国有关个人破产的法律法规来看，通常情况下个人破产模式有一般个人破产、消费者破产以及商个人破产。美英德等国应用第一个模式，即一般个人破产模式，这些国家的个人破产制度的主体既包括了商个人也包括了消费者。该模式又可以进一步划分为广义上的和狭义上的。具体来说，前者指出全部自然人都具备破产能力，后者认为一些特殊的自然人类型并不具备破产资格。最典型的例子为美国破产法规定农场主不可以破产。第二个模式为消费者破产模式，代表国家为丹麦、挪威等，他们都发布了相关法规规定了消费者也具备破产能力。第三个模式为商个人破产模式，代表国家为法国、意大利等，他们认为只有商个人具有破产能力，而消费者并没有。当前，我国经济发展快速，市场经济繁荣发展，越来越多的人参与经商，这使得商个人与公民、法人的具体划定界限愈发模糊。因此，基于我国特色社会主义市场经济体制，我国目前构建个人破产制度应当应用狭义一般个人破产模式。

第二，目前我国构建个人破产制度主体暂且不要包括农村户口居民。法律界有部分研究人员对于这一问题认为我国当前农村户口居民应当纳入个人破产主体范围，我国特色社会制度下的农村户口居民与城镇户口居民应当一视同仁。然而，对于这一论点，本人并不认同，我认为目前我国构建个人破产制度主体暂且不要包括农村户口居民。有以下三点理由：首先，农村户口居民进行农业活动收入并不能精确计算。造成这一现象的原因是农民从事农产品经营一般都不用线上交易，都是用传统的现金交易，同时并不会进行详细的账目核算。此外，农业活动周期较长，并且农产品的价格受诸多方面因素的影响，并不稳定，这也导致了农民们收入并不稳定。另外，农村中还有大量外出务工人员，他们中很多人都是散工，收入也是不稳定的，基于上述原因，对农村居民进行偿债能力界定时是有一定难度的，个人破产制度可能并不适用于这类人群；其次，农村户口居民收入个人与家庭收入界定较为模糊。农村居民的土地承包经营权以及住宅都是珍贵家庭共享的，从事农业经营的收入也是属于整个家庭。基于上述原因，很难对收入归属进行明确的界定；第三点，当前我国农村实际情况可能并不适合应用个人破产制度。具体来说，农民承包的土地以及住宅地的转让需要经过诸多复杂繁琐的申请审批程序，有些情况下还特别容易与我国相关农业政策产生矛盾。但是另一方面，又不能将这些视为自由财产，若视为自由财产，那么对债主就十分不公平；最后，当前我国对于农村地区的政策处于一个动态变化调整的状态中，政策调整频率以及范围都较大，基于此种原因，关于农村相关事宜的法律法规也是不断调整适应，因此太过急切地将农民纳入个人破产制度显然不合适。

（二）我国个人破产制度的程序构建

在进行我国个人破产制度的程序构建时，前置程序是首先需要考虑的环节。该步骤的作用是提高个人破产审理的效率，有些没必要进入个人破产审判的案件可以进行过滤。比如德国就设置了相应的程序，只有庭内外和解都无效才会正式进入个人破产处置程序。这无疑大大提高了处置效率，我国可以参考国外前置程序的设计，结合我国实际情况构建个人破产制度，提高司法效率。第二，处理破产案件时，优先考虑简易程序，比如个人破产优先级要高于法人破产，优先适用简易程序可以有效减轻司法负担。当然，若个人破产人数、案情达到一定复杂程度，则应适用一般个人破产程序。

（三）预防个人破产制度滥用的制度措施

当前我国市场经济中，由于历史原因以及客观因素，社会诚信体系还需进一步完善。现在时常会发生债务欺诈事件。基于对这类事件的防范，有必要采取预防个人破产制度滥用的措施，结合我国实际情况与需求，可采取的措施如下：首先，失权与复权一定要严格把控。所谓失权，就是债务人无力偿还或者逾期不还债务时，对他的某些权利进行相应的限制；所谓复权，就是偿还债务后或者失权期限已到后，恢复债权人相关权利。目前，国外对于复权的规范大致分为两种模式，一种是以意法为主的申请复权，一种是以日本为代表的当然复权与申请复权相结合的模式，其中当然复权权重较高。结合我国实际国情分析，我国目前构建个人破产制度在复权这一环节应该应用第二种模式。

其次，设立较高的个人破产申请门槛。当前我国市场经济中，由于历史原因以及客观因素，社会的诚信体系还需进一步完善。现在时常会发生债务欺诈事件。因此，有必要设置较高的个人破产申请门槛，预防个人破产制度滥用。在国外个人破产制度中，明确规定了部分类型的债务不可以免除。以美国为例，不可通过个人破产程序免除的债务有：非法所得财产返还义务、抚养义务、酒驾产生的交通赔偿、一定时期的关税等等。这些都不适用个人破产制度免除债务部分。2020年八月，深圳出台了《深圳经济特区个人破产条例》，这也是我国首个关于个人破产的法律规范，也是第一个相对完善的破产法规。该条例规定不可通过个人破产程序免除的债务有：第一，造成他人人身伤害的赔偿义务；第二，抚养、赡养义务；第三，薪酬支付义务；第四，未记录于账本的债务；第五，恶意侵权赔偿义务；第六，税款缴纳义务；第七，违法犯罪罚款；第七，相关法律规定的不可免除的其他债务。该条例还明确规定需累计达到50万元的金额才可申请个人破产。这些规定都防止了个人破产制度的滥用，减轻了司法机关的负担。部分债务纠纷可以通过协商调解进行处理。

（四）配套制度的建设和完善

1.完善个人财产登记制度。

明确债务人在个人破产程序中的财产情况及状态，保障债务人财产状况的稳定性，防止其为逃避债务而隐瞒、转移、隐匿财产。

2.完善社会保障制度。

不同于法人的注销，个人破产程序终结后，作为债务人的个人仍要继续生活，与此相关的社会问题不容忽视。由于债务人的破产财产已全部用于清偿债务，仅仅依靠保障基本生存的财产难以重新创业，因此政府有必要发挥社会保障制度的功能和作用，出台相应的激励、优惠措施，鼓励有能力的债务人重新创业。

当然，个人破产制度的构建绝不仅仅只有以上这些，这是一项庞大且系统的工程，需要结合中国实际，参考国外相关经验，参考我国2007年出台的企业破产法中相关规定，制定出符合中国实际的个人破产法。

结 语

我国现行与破产有关的法律法规仍然是2007年制定的《企业破产法》，其中没有以自然人为主体，也无法解决与自然人有关的实际债权和债务纠纷。因此，我国引入了一系列替代性法律制度，例如参与分配，限制高消费和建立征信系统。但是，这些系统仍然有其缺点，不能完全取代个人破产制度。改革开放以来，随着我国社会主义市场经济体制的建立，加之全球化的推进，我国经济得到了很大的发展。当前，金融市场在充满机遇的同时也一样存在很大的风险，投资人可能会遭遇破产的状况。目前世界各国都通过立法建立了个人破产处理体系，以确保自然人可以合理地退出市场。因此，国内对于构建个人破产制度的需求愈发迫切。 

当前，随着我国征信系统的建设、公民法治意识的觉醒、配套制度的完善以及各国与地区个人破产制度提供的借鉴，我国已经具备了构建个人破产制度的充分条件。此外，关于我国构建个人破产制度的必要性，本人认为是十分有必要的。首先个人破产为自然人提供了有效的市场退出机制。随着改革发展不断深入，我国市场经济的不断发展，自然人也越来越多的参与到了商事活动中。“商人”越来越难以区分法人和自然人。当前小微企业、个体工商户等小规模商事主体不断涌现，然而我国破产法却未对其规定行之有效的法律法规，将对我国未来的市场发展埋下隐患。

同时，建立个人破产制度，能够有效保护善良，诚实的债务人。在当前大众创业，万众创新的背景之下，在我国建立合理的个人破产制度能够最大限度释放个人的经济活力，排除后顾之忧，为个人的创业创新，发展提供有力的制度保障。

如何从无到有建立我国个人破产制度，可以参考国外大量成熟的法律法规及司法实践。自1841年美国确立了现代的个人破产制度以来，许多国家都陆续引进了该制度，其中比较有代表性的便是美国和德国。通过参考美国，德国等国的已有经验，可以更好得建立起符合中国国情的个人破产制度。

本文从我国破产法规制的主体、程序构建、预防权力滥用、相关配套设施等方面展开阐述，通过建立我国个人破产法律制度，完善相应社会保障措施，给自然人提供合理的市场退出机制，能够成为我国当前市场经济的又一助力。个人破产制度的构建是一个复杂系统的流程，牵涉到了诸多法律法规，需要社会各界国家各部门的合作与支持。此外，也要求我国公民提高法制意识与权益保护意识，对于个人破产制度要有正确深层次的认知。做到了上述几点，我国个人破产制度的构建只是时间的问题。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文二等奖

内容提要

本文首先界定智能医疗的民法地位，在得出智能医疗在当今阶段仍具客体地位的结论后对其进行认定和论证；其次分析传统侵权责任制度在法律适用上的不足，吸取经验，并且从责任主体、违法行为、损害事实、因果关系和过错方面提出人工智能医疗的侵权责任构成要件，进而进一步研究人工智能侵权责任归责原则的扩张适用，分析出医疗损害责任、产品责任和高度危险责任三种模式。律师在处理相关实务问题的时候，要具体问题具体分析，选取最佳的归责模式，以维护当事人的合法权益。

关键字：智能医疗产业 侵权 民事责任

一、人工智能的民法地位研究

从1956年人工智能概念提及开始，经过40多年的发展，人工智能已经在医疗领域取得了长足的发展。科技的发展带来机遇，也带来挑战。人工智能并不是完美的存在，它在给现代医疗带来便利的同时，也会不可避免的产生侵权损害的结果。俗话说“知己知彼，百战不殆”，面对智能医疗这类新兴产业时，作为律师，应当在充分了解智能医疗机器人在实践中运行模式的基础上，提前做好风险估计和防范，在实务中遇到该类新兴事物的侵权案件时才可以更加从容的分析和应对。从民法的角度出发，想要研究由智能机器人引发的一系列民事侵权责任问题，首先就需要界定人工智能的民法地位。人工智能在法律关系中是否具有主体地位？还是仅仅作为一种“工具”供人类使用，人工智能是否具有独立人格，它的权利义务和我们现行法律规定的民事主体权利义务是否等同，这些问题直接关系到智能医疗民事侵权责任的归责等问题。

（一）人工智能的民法地位学说

由于人工智能的快速发展，目前的法律体系中，有关人工智能法律地位的规定尚且缺失，人工智能发展在带来更多科学上新进步同时，也会带来更多不确定的危险，所以更加迫切的需要通过法律确认其法律责任归属问题。在理论界，关于人工智能的民法地位，尚无最终的定论。人工智能由于其具有智能性以及拟人化的特征，导致其主客体性质在法学研究上一直久悬不决。结合域内外观点，大体可以分成三类：

1.否定说

学界目前大多数人持此观点。该学说否定人工智能的主体地位。持该说的学者认为，人工智能只能在某些方面帮助人类从事法治活动，而根本改变不了人在法治中的主导作用，因为它不是人，是人造的机器。随着科技的发展，人工智能逐渐会拥有高度的自主决策能力，独立判断能力，能够独立的从事民事活动。但是在现阶段人类依旧将人工智能当做一种工具来使用，其还是难以摆脱自身的“工具”属性。如果此时激进的赋予其主体地位，容易引起传统民法框架的混乱。

2.肯定说

这种观点明确了人工智能的主体地位。该学说认为，在法律系统的发展史上，法律主体逐渐从自然人扩展至法人和组织，法人通过法律人格拟制的方式参与法律关系，并作为法律关系的主体，为社会经济做出了积极而重要的贡献。人工智能可能会产生独立的意志，甚至产生和人类相同的情感。随着人工智能和人类的差距日益缩小，采用法律人格拟制的方式，从而赋予其民事主体资格，使其参与到民事活动中来。

3. 折中说

该学说采用中立的态度，主要包括“有限人格说”、“电子人格说”等，认为人工智能享有部分人格。“有限人格说”认为，人工智能应当具有法律人格，但是其仅具有有限的权利，仅具有有限的法律人格。“电子人格说”认为，应当将人工智能认定为电子人，并且赋予该类电子人法律人格。

（二）人工智能具客体地位的认定和论证

以上观点站在不同的角度得出不同的结论，皆有各自的利弊。在对各方面进行权衡后，笔者认为肯定说和折中说过于理想化的分析人工智能的发展趋势，忽略了哲学及伦理对于法学理论的影响，过分夸大了人工智能在其发展中可能产生的影响。人工智能是权利的客体，不能赋予人工智能以法律人格。人工智能和人最根本的不同在于，人工智能没有人权，而我们人具有。我们尊重人的个性，希望人能够个性化的发展，但对于人工智能，设计师没有赋予他们自由选择的权利，它们被设计出来的初衷就是为了完成某一种特定的工作，而且从工业生产的角度出发，人类生产者和设计者同样希望同一型号的人工智能造出来都是一样的，这样如果一台机器坏了，很快就可以用另一台机器来替换。由于机器与生物学上的人类有巨大的不同，即使将来人工智能将会发展到一个相当的高度，人工智能依然难以跳出其“客体地位”的本质。在对人工智能地位讨论之时，不可对人工智能的拟人特征进行过度投射，进而过度的去关注其拟人性，其结果可能会产生法律上的误判。与人类不同，人工智能根据算法做出决定，它们所产生的自主性纯粹是技术层面的。就拿沃森医疗人工智能为例，沃森由IBM公司开发，与美国癌症治疗领域的权威医院共同制成，是肿瘤学界的“阿尔法狗”。其拥有强大的医疗数据库，能够在十分钟内阅览所有的医疗数据，并且在针对诊断的条件下迅速给出医疗初步诊断数据。在2017年，沃森医疗人工智能与上海的几名著名的肿瘤领域专家展开了一场“人机大战”，比赛结果出乎意料，沃森机器人给出的诊疗方案，与人类医生基本一致。不同的是，人类医生依赖的是多年以来的专业知识和临床经验，而沃森机器人是通过对全球范围内的病例进行大数据的识别和分析。除此以外，沃森机器人还有一项特异功能：即根据人类医生选定的治疗方案，能够结合数据信息迅速分析出该方案的不良反应、病例数，快速总结出该治疗方案的可行度，帮助医生总体评估此方案的诊疗和风险。沃森的表现如此出色，是否在未来可以彻底代替人类为患者看病呢？笔者认为不能。在采用Bloom认知法分析后，可以清晰的反应沃森与人类认知上存在的差距。Bloom认知法是由六种不同认知呈次的思维水平所组成，包括识记、理解、应用、分析、综合以及评价。识记是最低层次的认知水平，它需要回忆信息、事实识别、定义和规则。与之相对应的，沃森可以存储和更新医疗数据、过滤医疗数据，并创建知识索引或图谱来吸收内容。理解要求可以改变交流的形式的能力，传递或重新组织所学过的知识。与之相对应，沃森可以向人类专家学习、继续学习、识别问题并产生不同的诊断假设。应用要求将事实、原则和已知的概括应用到新的环境中，与之相对应，沃森可以找到支持或反驳假设的证据，并对每一项加权证据进行统计建模。分析需要将问题分成几个部分并且在每个部分之间建立起联系的能力。与之相对应，沃森能够熟练的分析证据。但是作为次高级和最高级的认知水平：综合和评价，沃森却找不到可以相对应的功能。沃森只具备理解问题的功能，却无法独立综合和评价医疗问题，也难以思考和搜寻新的信息。而且，它与人类的情感、感动与顿悟的判断力之间还有差距。医学实践需要人情味，与冷冰冰的数据处理不一样。像医学这种以人为本的职业，需要的并不仅仅是快速准备的数据处理能力，对患者和家属的情绪照顾和人文关怀，才是让医院不再“寒冷”的关键。而我们永远也没有办法教会机器人去理解、共情病人的情绪。综上所述，人工智能医疗仍然是医疗器械，作为医疗活动中的工具来使用。它不能离开人类而“单干”，只能作为医生的助理而存在，最终的方案选择仍然落在医生手中。综上，应当明确智能医疗的客体地位。
二、人工智能医疗侵权责任构成

（一）传统侵权责任制度法律适用的困境

1.人工智能主客体定位混乱 

关于人工智能主客体定位问题，已在第一章中详细论述，为避免重复论述，本章将不再探讨。

2.过错责任原则的适用困境

人工智能可能由于其强大的自主决策和深度学习能力导致原定程序复杂化，一旦智能医疗机器人超过预定程序造成无法预见和因果关系混乱的意外，关于过错责任原则的适用将出现困境。使用者无需直接操控，也无需监控周边的环境状况，如果使用者不存在主观上的过错，即使发生了智能医疗侵权案事件，也不需要使用者承担责任。可见，智能医疗实现无人化操作时，人类的操作者也许将不再有主观的“注意义务”，这样一来，过错归责原则最终会变得无力。而对于生产者和销售者来说，人工智能医疗自身出现故障而导致的纠纷，如果根据现有《民法典》，在排除了使用者的过错前提之下，将追究生产者和销售者的无过错责任和不真正连带责任。那么智能医疗所具备的技术特性，其不可读性和不可理解性，无疑对生产者和销售者而言是不公平的。甚至可能会影响生产者、研发人员和设计人员的积极性，最终将会妨碍人工智能的创新。显然，现行的侵权责任编主要是以行为人的过错和损害的填补为基础建立的规范体系，在人工智能医疗的应用上存在着相当多的问题，僵硬的去套用传统有关普通产品的侵权责任过错责任认定并不足够。

3.引起责任事实难以查明

人工智能医疗实施侵害的原因可划分成很多类，有可能是研发设计人员在生产过程中出现技术失误，也可能是销售者在管理过程中存在失误，也有可能是医生和医疗机构在使用过程中操作不当所致，甚至可能是由于人工智能自身高度的自主决策能力和判断能力而造成的失误。每一事实都对应着不同的因果关系，这也直接决定了责任主体之间的责任过错比例分担。但是，证明事实并不容易，具体体现如下：

首先，人工智能系统自身的缺陷很难证明。根据《产品质量法》第46条规定，产品是否有缺陷主要参照两个标准：其一，该产品是否存在危及人身、财产安全的不合理危险；其二，产品是否符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。而根据民事诉讼法的相关规定，受害方对产品存在缺陷承担证明责任，生产者则需要证明法律规定的免责事由。在此前提下，由于人工智能医疗技术相当复杂，其缺陷证明的困难程度不是区区受害人可以证明的，而如果将人工智能的缺陷完全归因于设计者，由于人工智能具有高度的自主性，显然也是不公平的。此外，我国仍未制定有关人工智能的国标和行标，受害方举证时将存在法条缺失。其次，人工智能致损的原因认证困难。人工智能系统内部程序极其复杂，它所具备的高度决策能力和判断能力并不是依靠设计师手动编程演算学习，而是利用大数据进行采集、分析，完成一项项复杂的任务。人工智能根据算法完成自主学习、自主分析、自主推理的过程难以解释。自主决策和深度学习将原过程复杂化，甚至连研发设计人员也不具有可理解性和可预测性，更别提法官和普通民众这种连技术专业知识背景也不了解的社会公众。

（二）人工智能医疗侵权责任构成要件

本块将对人工智能医疗侵权责任构成要件进行分析，主要包括责任主体、违法行为、损害事实、因果关系以及过错五大构成要件。

1.责任主体

根据民法典的相关规定，如果非人工智能自身的原因造成侵权事实，责任主体是设计者、生产者和销售者。如果医生在进行操作或发布指令时有过错，责任主体还包括操作者。如前文所述，民法典调整的都是人的行为，而人工智能具备民事法律客体地位，所以侵权责任的责任主体必然不包括人工智能本身。但是，随着人工智能技术不断发展，也许会在未来的某天，人工智能不再是受人类控制的工具，完全有能力自主行为。人类仍然会对人工智能进行设计、制造，但其实施的医疗活动将不像现在，如达芬奇手术机器人一样完完全全受制于人类的控制，它们对于信息有更为灵活的判断和分析能力，其自主决策性很高，在不同情境中做出的反应及决策可能是设计者、生产者、操作者不可预见的。如果发展到那个地步，就需要重新认定承担民事侵权责任的主体。如果导致损害的是人工智能自身的原因，其就有可能成为责任主体。综上所述，人工智能民事侵权责任主体可以分为以下类别：其一，如果是生产设计者在生产设计过程中出现问题，责任主体无疑就是生产者和设计者。其二，如果是医疗机构操作不当，存在管理上的故意或重大过失，导致患者人身和财产遭受巨大损害，医疗机构也可以成为责任赔偿的主体。其三，人工智能自身就有成为责任主体的可能，如果它们能够具备和创造财产，将其列为责任赔偿的主体就更加名正言顺了。

2.违法行为

人工智能参与医疗活动，构成侵权责任须有一定的违法行为。尽管如今人工智能已经具有极高的诊断效率和准确率，但是在其参与医疗活动中，仍然需要人类医生对其诊断过程和结果进行监督和管理，以免发生意外。由于其自身的自主性和智能性，使其状态难以预测，难免会存在误诊情况。如果医生不尽到合理的审核义务，完全信任的听信人工智能的诊疗结果，有可能会造成严重后果。所以，即使是高诊断准确率的人工智能在下达诊断结果后，仍需医生对该结果进行监督管理并决策。未经医生检测的行为就是导致人工智能诊断过失损害的违法行为。不同事实对应不同因果关系，直接决定了设计生产者、销售者、医生之间的过错比例、责任分担。医疗侵权的损害结果可能是由多个事实交织而成。此时，除了追究其相应的产品责任，为了避免对病人造成损害，人类医生必须介入和控制。

3.损害事实

侵权责任的产生需要对于当事人具有损害事实。违法行为导致患者在人身、财产和等方面受到不合理的侵害，造成了一定程度的损害，以至于患者在权利的行使上受到阻碍，所应当具有的利益遭受损失。但是引发损害事实的主体需要进行判别，人工智能违法对于危害结果的产生可能并非直接因素，比如沃森系统在做出错误的诊疗方案以后，在错误诊疗方案用在患者身上前被医生及时地发现并得以纠正，或者未被医生所采纳，就不构成医疗侵权。为了更好地界定人工智能引发的损害事实，以下将对智能医疗侵权的侵害形式给出阐释分析。首先，患者的人身权利首当其冲更易受到侵害，在智能医疗的过程中患者的生命权、健康权和身体权往往无法得到保证，人工智能引发医疗事故的不可控性远远高于正常的医疗过程，导致患者的一系列权益无法得到保证。在身体和生命之外，患者的精神状况也可能受到创伤，进而引发精神上的损害事实，所造成的后果不可估量。其次，在医疗过程中患者的财产权利遭受损害，这一方面的判别较为简单，诸如治疗费、误工费以及防止损失扩大而支付的所有财产损失都可以归结其中。

4.因果关系

医疗侵权责任需医疗违法行为与患者的损害结果之间具有因果关系。人工智能是科技高速发展的产物，想认定其因果关系并不容易。按照《产品质量法》的规定，只要产品存在缺陷并导致损害结果就由生产者承担无过错责任。如果认定人工智能产品存在缺陷是实践中的一大问题。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这种因果关系在减少患者诉讼负担的同时，却扩大了医疗机构的举证压力。有以下几种情况：首先是操控人工智能的人类医生在给患者实行由人工智能辅助或参与的医疗行为时存在过失或者医疗机构在采购中存在选任过失等违法行为；其次，可能是来自于设计环节存在过失，制造环节导致缺陷或者在管理方面存在一定的过失，证明因果关系的难度会随着人工智能在运行过程中的复杂性的增大而增大。一刀切地采取举证责任倒置，完全由医疗机构完成举证责任，会极大地增强医疗机构举证压力，显然，这并不有利于医疗事业的积极发展。

5.过错

过错分为故意和过失两种。主要表现形式是医疗机构在诊疗活动中存在过失。医疗过失主要指在医疗活动中，从事医疗活动的主体未能提供与当时的医疗水平相当的医疗服务或者未按照医疗伦理及良知提供诚信合理的医疗服务，未尽到高度注意义务的主观心态。责任主体应当在侵权责任中具备高度注意义务，高度注意义务须结合现有的医疗条件，医生对于医学的认知程度以及人工智能实施的技术水平来确定。如果违反了高度注意义务，就认为存在过失。人工智能的出现是为了方便人们的生活，所以默认创制是遵守法律和道德的。自动排出人类在预设程序中不会让人工智能“故意”实施违法行为，这也符合人类发明人工智能的初衷。那么就可以将人工智能实施的违法行为当做的“偶然”的因素，在其没有受到人类恶意控制条件下的违法行为的主观心态界定为“过失”，更符合伦理道德和人类发明的初衷。

（三）人工智能侵权责任之归责原则的扩张适用

智能医疗侵权责任归责原则解决在侵权发生时责任在责任主体之间如何分配的问题。归责原则的核心不仅要尽可能的救济受害者，还应该最大限度的满足社会公众的利益。如今，人工智能侵权纠纷尚未常态化，扩张适用已存在的侵权责任类型，包括医疗损害责任、产品责任和高度危险责任，也不失为一种好方法。

1.医疗损害责任

智能医疗如今还是处于客体地位，反应在我国现行侵权责任体系为医疗损害责任。根据《民法典》侵权责任编第1218条以及第1221条规定，医疗损害责任属于一般的过错责任范围，即存在医疗违法行为，由行为而导致的损害后果，违法行为和损害后果之间存在的因果关系以及医疗机构在诊疗活动中的主观过错四个要件。但是，人工智能的发展也可能带来诊疗活动的难以预测性。我们无法简单的将使用智能医疗的行为认定为违法行为，如果在诊疗活动中，医生能够尽到合理的注意义务，在规范下正确操作，很难认定其存在过错。且智能医疗由于高度决策力可能带来无法预测的结果，会中断医院的违法行为与患者损害之间的因果关系。

2.产品责任模式

涉及到医疗产品的开发和使用，可以用产品责任原则来解释。将智能医疗机器人归类于产品的范畴，不仅明确了智能医疗的客体地位，而且使得受害人可以在其自身受到损害时用产品责任模式来填补。并且随着智能医疗的发展程度不断增强，责任从操作者转为生产者的可能性就会不断变大，为受害者权益保驾护航的同时妥善解决纠纷。随智能医疗的发展，其行为带来的不可预测性也随之变高。带来的风险引发的可能性有可能会影响到整个产业的新兴发展。比如，使用无过错的产品责任归责模式会使生产者遭受巨大的风险预算成本，严重打击其积极性，从而阻碍企业的市场活力，阻碍技术创新进步。况且，这种生产风险带来的风险成本将会转化成价格成本，智能医疗机器人的售价会不断抬高，普通大众面对昂贵的成本只能望尘莫及，也难以享受到技术发展创新带来的生活便利。除此以外，对医疗机器人适用产品责任可能会导致过去的产品责任失灵，而使受害人处于一种危难的境地。智能医疗的高度发展性和自主决策能力使产品在生产出来以后，《产品质量法》第44条规定的三种生产者免责事由，免责事由适用可能性的提高，很可能使得消费者处于一种不利的境地，让受害者陷入一种无法弥补损失的风险之中。

3.高度危险责任

高度危险责任因自身风险极大的特点对侵权人适用无过错责任。高度危险责任存在的危险超出了一般人的预测能力，即使尽到了合理注意义务也难以防范。随着科技发展，智能医疗的自主性不断提高，其难以防范性和高度危险物如出一辙。所以将智能医疗机器人纳入高度危险责任是合理的。但仍存在几个方面的问题，首先，高度危险责任包括高度危险物致损责任与高度危险作业致损责任。智能医疗致损归于哪类亟需研究。其次，高度危险责任属于自己责任，高度危险物的占有者、使用者以及经营活动者为其责任主体，而医疗机器人的生产者就会在该制度的漏洞之下侥幸逃脱，而这显然是不合理的。综上所述，以上三种模式，如果单独适用，都无法完全契合智能医疗侵权责任。三种模式在适用中各存在利弊。智能医疗作为民事客体，需要医疗机构在操作过程中尽到合理的监督和审核作用，否则就要承担过错责任。如果人工智能在刚创制出来时就存在缺陷，那么设计者和生产者就需要承担无过错责任。随着智能医疗的发展，融合了自主学习和自助决策的人工智能也会带来风险的不可预测性，使用者在享受其带来的便利的同时也要具有风险承担的能力，该风险的不可预测性适用高度危险责任。作为律师在处理该类实务问题时，要具体问题具体分析，选取最佳的归责原则，以此最大限度的维护当事人的利益。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文二等奖

内容提要

  随着链接技术的进步，行为人利用深度链接技术侵犯相关权利人权益的问题日渐突出。“服务器标准”作为判断深度链接行为是否侵犯著作权的主要标准，存在着仅规范上传行为的缺陷，难以应对科技进步给法律带来的挑战。目前，司法实践中判断深度链接行为是否侵犯著作权的标准多样化，可能导致同案不同判的结果出现。本文将分析诸多标准的合理性，倡导建立合理的侵权认定标准，以期可以规范影视聚合平台深度链接行为。通过推广合法链接技术，培养用户消费习惯；借助裁量性赔偿与惩罚性赔偿的应用，对著作权人所受损失进行合理赔偿；寻求影视聚合平台、著作权人与被链接网站三者之间的利益平衡。

关键字：影视聚合平台；实质呈现标准；信息网络传播行为；展示行为；裁量性赔偿

一、对影视聚合平台深度链接行为进行法律规范的必要性

据中国互联网络信息中心（CNNIC）在北京发布的第49次《中国互联网络发展状况统计报告》显示：“截至2021年12月，我国网民规模达10.32亿，较2020年12月增长4296万，互联网普及率达73.0%”。互联网不仅正在实现人们之间的互联互通，而且使得文字、图片、音乐、影视等作品得到飞速传播。任何人在享受互联网技术带来便利的同时，也应当负担不得侵犯他人合法权益的义务。不同于过去盗版横行的“零元购”时代，在视频网站付费意识也随着时代的发展不断加强的情况下，网络用户在获取视频资源时需要付出一定的成本，加之视频资源分布在不同的视频网站上，带来了诸多不便，于是影视聚合平台应运而生。为了减少运营成本，影视聚合平台通常会采用链接技术对各大视频网站分散的视频资源进行分析、定位、聚合，将其集中在自己的平台，代表性的平台有百搜视频（原百度视频）、360影视等。

这种新型的“一站式”服务模式的出现，让网络用户随时随地随意愿地欣赏到风靡的视频资源，优化了网络服务，免除了下载不同应用软件的负担和寻找资源的繁琐，改善了用户体验，增加用户黏性。影视聚合平台成为炙手可热的视频资源获取媒介，但是由于某些平台不恰当地使用链接技术不可避免的会在著作权人、被链网站与身为设链者的影视聚合平台之间产生权益纠纷。笔者于Alpha案例库以“影视”“聚合”“平台”“链接”“侵权”作为关键词进行全文检索，共找到931条结果，并对“时间”“案由分类”进行可视化分析。该931个案例主要集中在2019年度-2021年度，案由为“知识产权与竞争纠纷类”的案例891个，其中有701个案例的纠纷类型均为侵害作品信息网络传播权纠纷。

划分标准的不同将导致链接模式的划分多种多样，本文出于便于理解的考虑将影视聚合平台的链接模式划分为普通链接与深度链接（包括加框链接、盗链）。普通链接呈现的效果是用户可以通过点击该链接，直接跳转到被链网站提供的供用户获取所需内容的子界面，无需通过被链网站的主界面，也免于找寻之繁琐。深度链接将会产生在设链网站上展示由被链网站源服务器存储的内容的效果，使得用户错误的认为内容是由设链网站提供的。影视聚合平台一旦实施未经许可的深度链接行为，必然会侵犯已经存在的合法权益。

（一）放任深度链接行为的危害

影视聚合平台的深度链接行为所产生的著作权纠纷一般涉及四个主体：身为设链者的影视聚合平台、用户、被链网站和著作权人。

影视聚合平台利用“技术中立”原则，意图规避深度链接行为可能构成的侵权问题，降低其为获得版权许可所付出的交易成本。若该意图能够实现的话，将进一步促进影视聚合平台行业的兴起，使得其所提供的网络服务更加完善，但这样的完善是建立在损害被链网站和著作权人利益的基础上。影视聚合平台经营者具备商人逐利的本性，在利益的驱使下，明知会引发纠纷反而迎纠纷而上，在该类纠纷中多数时候充当着侵权人的角色。

相较于普通链接，在采用深度链接的情况下，用户无需跳转至被链网站，受被链网站的约束，多数情况下也无需付费，实现“零元购”，但这同样是建立在损害被链网站和著作权人利益的基础上。普通链接已经足以让用户便捷地获取网络视频资源，放任深度链接所带来的收益并不能成为利益衡量的重要砝码。

对于身为作品传播者的被链网站而言，其为了获得传播者权益，必然付出了一定的交易成本。若任由影视聚合平台利用深度链接对其服务器存储的资源进行链接使用，势必会造成用户对作品提供者产生混淆。在使被链网站负担额外网络带宽成本的同时，造成其为该资源所付出的许可费用与传播成本无法收回，从而降低其传播作品的积极性。《著作权法》若对深度链接行为进行法律规范，将会在保护著作权人著作权利益的同时，一定程度上保护被链网站的传播者利益。

深度链接行为让用户在未经相关权利人许可的情况下获取作品内容，从而使作品在网络上的传播不受著作权人的控制。虽然降低了用户获得作品的交易成本，但不可避免的损害了著作权人的利益，将对作者创作作品产生反向激励，更有甚者利用深度链接来掩盖影视聚合平台与盗版网站恶意串通牟取非法利益的行为。网络技术服务提供者不愿意冒着法律风险直接从事盗版活动，但在近乎为零的深度链接成本与高昂的版权交易成本的对比下，身为网络技术服务提供者的影视聚合平台利用盗版网站冒险提供盗版作品，而自己仅仅对盗版作品进行深度链接，从而规避直接侵权的法律风险。而盗版网站的流动性、盗版形式的多样化与低廉的成本使得著作权人仅仅依靠自身力量难以维权，只能看着自己的合法权益一次次被侵犯却又无可奈何。

被链网站与著作权人之间的利益诉求并非完全一致，在上海激动网络股份有限公司与武汉市广播影视局等一案中可以明显感受到这一点。著作权人只是授予新浪网基于互联网的非独家信息网络传播权，但新浪网未经许可授权第三方即本案被告以加框链接链接到新浪服务器的方式对外提供作品。在新浪网与第三方的合作下，实际上架空了著作权人控制作品传播主体范围的权利。如此，对于欲获得许可的人来说便存在两种选择，一是从著作权人处获得许可，二是与获得非独家授权的合法网站合作，使用深度链接链接到上述网站的服务器。对获得非独家许可的网站而言，再许可他人链接自己的服务器资源所获得的利益远远高于其付出的带宽成本，二者产生的竞争将对著作权人的利益造成实质性损害。

（二）直接禁止深度链接行为的必要性

影视聚合平台可以借助自己仅仅只是提供渠道服务，而非内容服务为借口，从而在一定程度上规避侵犯著作权的法律风险。在这一背景下，从“渠道”到“内容”过渡的服务移交仪式——用户端“浏览器的跳转”所形成的两者之间的界限模糊化，从在不影响被链网站网络内容服务提供者地位的前提下，仅仅只是在自己控制的页面向用户展示作品的剧情简介、选集等信息以及相应的普通链接，到通过使用深度链接，取代被链网站向用户展示作品。

理论上，著作权法可以规定禁止规避反深度链接的措施，通过被链网站主动采取反深度链接措施，阻止影视聚合平台的深度链接行为。该做法一定程度上增加了影视聚合平台的法律风险，降低其深度链接行为的积极性，但不可避免的使得被链网站若不同意被深度链接，则必须采用反深度链接的措施。从法经济学的角度来看，如此的制度设计必然会增加社会成本。

若被链网站为盗版网站，那么著作权人根本没有机会表达自己同意深度链接与否的意思，即使表达出不同意深度链接的意思，盗版网站对其无动于衷也是必然的。而且著作权人与获得授权的网站在反深度链接方面的利益诉求未必一致，若出现影视聚合平台与被链网站串通时，无论被链网站是否合法，著作权人在其间也没有足够的话语权。

总而言之，无论是放任深度链接行为或是禁止规避反深度链措施，均非合理的选择。直接禁止深度链接行为可以使得著作权人通过控制传播主体的范围，维护自己的著作权利益，被链网站同样可以节约预防著作权侵权与传播利益受损之成本。由于普通链接的存在，直接禁止深度链接也不会使得社会公众的链接自由受到威胁，压缩了允许深度链接所带来的收益，却能够有效的维护著作权人、传播者的合法权益。无论是从法理学兼顾实质正义，亦或是从法经济学的社会财富最大化而言，直接禁止深度链接行为都是必要且合理的。

二、影视聚合平台深度链接行为的著作权侵权认定标准

在审判实践中，针对影视聚合平台未经许可实行深度链接行为对第三方网站的内容进行链接，有些法院坚持“服务器标准”，严格的认定影视聚合平台如果未实行上传作品至服务器的提供行为，就不构成著作权侵权；有些法院表面上采用“服务器标准”，但是实质上却通过举证责任的分配实施了“用户感知标准”；有些法院则是将“用户感知标准”用于实体判断；有些法院将上述行为认定为不正当竞争，通过反不正当竞争条款来规范该行为。实践中适用标准的不统一，可能产生同案不同判的结果，如此将会影响到法的可预测性。影视聚合平台深度链接行为对著作权的危害性确实存在且不容小觑，为保护被链网站的传播利益与网络视频传播秩序，维护著作权人的合法权益，确立一个标准，成为当务之急。

（一）“实质性替代标准”和“服务器标准”的实践运用——以腾讯公司与北京易联伟达科技有限公司一案为引

对于深度链接行为，“实质性替代标准”认为如果对著作权人造成的损害以及为影视聚合平台所带来的利益与直接向用户提供作品产生的利益并无实质差别时，即产生了实质性替代的影响时，将会构成对信息网络传播权的侵犯。“服务器标准”只要将涉案作品上传或通过其他任何一种方式将其存储于服务器中，使公众能够在个人选定的时间和地点获得作品，就实施了“服务器标准”所认定的“提供”行为，从而落入著作权法信息网络传播权的规范范围。

作为界定影视聚合平台深度链接行为侵权的经典判例，对于腾讯公司与易联伟达公司之间的纠纷，一、二审的判决存在着明显的差异，彰显出法官在应对技术进步、商业逻辑的改变所引发的利益格局变化和法律规则适用的挑战时，基于不同层面的考量得出不同的结论。

一审法院结合五大因素判断作为影视聚合平台快看影视APP的经营者易联伟达公司的选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施的行为以及深度链接行为是否侵犯著作权。在其综合判断之下，快看影视APP所实施的相关行为存在积极的、获取不正当利益的主观恶意，并非简简单单的提供链接技术服务。易联伟达公司的一系列行为相结合，实现了直接在其影视聚合平台上向公众提供有关作品的实质性替代效应，从而认定其侵犯信息网络传播权，并承担相应的民事责任。

二审法院的判决却否定了一审法院判决所持的“实质性替代标准”，坚定的认为“服务器标准”是认定信息网络传播行为的合理标准。二审法院指出：一审法院以《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条中的“实质替代”作为“实质性替代标准”的法律依据是不恰当的。该条文的“实质替代”针对的是实施了对原网页或图片进行复制并将该复制件置于信息网络中的行为，而不是针对深度链接行为，因此不能将其作为“实质性替代标准”的法律依据。

“实质性替代标准”更多的着眼于维护良好的竞争秩序，重视被诉行为本身是否正当与影视聚合平台的主观恶意程度，强调禁止违反诚实信用原则的不正当竞争，结合影视聚合平台营利性运作的商业逻辑，以竞争案件的审理思路审理著作权案件。以对著作权人造成的损害或影视聚合平台所获利益为“因”，信息网络传播行为为“果”，进行的因果关系认定明显不符合常理。只可能基于某种行为的发生而使行为人获得利益或他人受到损害，绝不可能反之由于存在获得利益或受到损害的情况，从而认定发生某种行为。因此，笔者认为“实质性替代标准”很难成为判断深度链接行为是否侵犯信息网络传播权的主要标准。

由于深度链接不涉及将作品上传至服务器的行为，因此它超出了二审法院所持“服务器标准”的控制范围，不受著作权法的约束。二审法院所持的观点一方面认为，如果深度链接所链接的网站内容合法，则不会直接侵犯信息网络传播权；另一方面则认为，如果影视聚合平台具有主观过错，明知或应知被链网站存储的内容为侵权内容时依然对其设置深度链接，或在权利人通知之后仍未断开深度链接的，才构成间接侵权。

影视聚合平台采用深度链接链接被链网站的合法内容明显侵犯了被链网站的传播者权益以及著作权人控制作品传播主体范围的权利。在司法实践中，大多数遵守“服务器标准”的法院都不愿意利用《著作权法》来解决影视聚合平台未经权利人许可公开展示作品，损害著作权人利益的问题，但是却主张利用民法部门法的原则条款或《反不正当竞争法》来处理。通过追究影视聚合平台所谓的不正当竞争责任，认定影视聚合平台替代被链网站提供广告位、挤占被链网站的带宽资源，却并未付出许可费用与相应的成本，属于不正当竞争行为。该做法是在向法律原则逃逸，是不可取的。影视聚合平台的深度链接行为使得影视作品的传播不再受被链网站与著作权人的控制，直接违背了著作权身为控制权的本意，影视聚合平台的深度链接行为对著作权人与被链网站造成的实质损害结果之间存在着直观的因果关系，即使深度链接所链接的内容合法，也应当认定为直接侵犯信息网络传播权。

关于间接侵权的认定，将会涉及到“避风港”原则的适用问题。《信息网络传播权保护条例》第二十三条对“避风港”原则加以规定，网络服务提供者为用户提供侵权作品的搜索或者链接服务时，适用“避风港”原则将使其在符合“通知—删除”的条件下得到豁免。然而，“避风港”原则针对的是提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络技术服务提供者，而不是所有的网络服务提供者。网络服务提供者可以细分为网络技术服务提供者和网络内容服务提供者。原先仅承担渠道技术服务（即通过自己控制的界面向用户提供指向第三方网站内容的搜索结果，包括简短的内容摘要以及作品的URL地址信息等的网络技术服务）的影视聚合平台利用深度链接技术，实际上成为了网络内容服务提供者，而非单纯的优化网络技术服务。

依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，直接获得经济利益的网络服务提供者对于用户提供的作品是否侵权负有较高的注意义务。在中国音著协与斗鱼公司一案中，审理法院认定斗鱼平台不仅仅是网络技术服务的提供者，更是平台上音视频产品的所有者和提供者，并享有这些成果所带来的收益，其基于权利义务对等原则对用户创造内容的合法性负有更高的审核义务和注意义务。尽管斗鱼平台在第一时间删除了侵权视频的链接，也无法因“避风港”原则而免责。影视聚合平台的深度链接行为使其区别于传统意义上的网络服务提供者，具备网络内容服务提供者与网络技术服务提供者的双重身份，其基于双重身份可以直接获得经济利益，按照权利与义务对等原则、利益平衡原则来看，采用深度链接的影视聚合平台应负有更高的事前审查义务，难以通过“避风港”原则来免责。

2019年3月26日，欧盟通过的《数字单一市场版权指令》对于网络平台的前置性审查义务进行了进一步的严格规范。该法案第17条“上传过滤器”条款要求网络平台采用“有效的内容识别技术”审查用户上传的内容是否含有未经授权的版权内容，一旦后续被发现涉及侵权，网络平台需为用户的行为承担法律责任。该条款实际上突破了“避风港”原则，直接将用户上传作品可能产生的直接侵权责任归责于网络平台。对于影视聚合平台而言，过重的责任使得其可能承担的间接侵权责任，一定程度上成为了必然侵权。

综上所述，由于“服务器标准”的局限性，使其针对不同内容、行为、方式衍生出不同的处理方法，难以形成较为统一的标准。技术中立并不代表着利用该技术的行为不具有侵权之可能，“服务器标准”的技术性倾向过于强烈，难以应对网络技术服务的飞速发展，无法涵盖信息网络传播过程中所涉及到的“提供”行为的所有情形，无法较好的保护著作权的排他效力。

（二）“用户感知标准”与“实质呈现标准”的适用性分析

采用“用户感知标准”规范深度链接行为将产生如下效果：只要影视聚合平台未表明其展示的作品来自被链网站，导致用户错误的认为作品的内容是由该平台提供的，就可以认定该平台实施了信息网络传播行为。在我国的司法实践中，为了有效规范深度链接行为，一些法院形式上坚持着“服务器标准”，但是在程序上却采用“用户感知标准”对举证责任进行分配。程序上的“用户感知标准”表现为推定影视聚合平台实行了上传被链作品到服务器的行为，影视聚合平台需要举证证明自己并未实施上传行为，从而推翻该推定。最高人民法院基于链接技术的复杂性，允许权利人将公众感知作为指控影视聚合平台深度链接行为侵权的初步证据，然后由该平台通过举证予以反驳。如果该平台能够举证证明自己仅仅只是提供了链接等网络技术服务，法院就无法认定其直接侵犯信息网络传播权。

在搜狐公司与芭乐互动（北京）文化传播有限公司一案中，芭乐影视对涉案作品进行深度链接，虽然正常显示出标有搜狐视频的页面及水印，但法院认为仅仅通过该显示不能确定涉案作品的来源。在芭乐公司的抗辩理由缺乏证据证明的情况下，法院推定该公司为涉案作品的网络内容服务提供者，并认定其实施了信息网络传播行为。而在乐视与暴风一案中，法院认为暴风公司的软件暴风影音除提供搜索链接服务外，还可以进行本地播放，如果暴风公司无法证明涉案作品在播放过程中显示的URL地址系真实地址，仍将承担举证不能的不利后果。从上述案例可以看出，法院对“用户感知标准”的推定效力的认知程度不同，使得影视聚合平台承担举证责任的轻重产生明显差别，给司法审判带来了不确定性。举证责任若交给作为被告的影视聚合平台，不考虑其可能对自己的服务器数据进行篡改，即使其可以举证证明诉争时作品来源自第三方网站，与原告无关，但原告也可质疑该证据与被告当初呈现的作品是否源于第三方网站没有直接关系。

部分法院将“用户感知标准”直接用于实体判断，以用户是否产生主观的认识错误作为判定影视聚合平台是否侵犯权利人合法权益的标准。以广东梦通文化发展有限公司与北京衡准科技有限公司一案为例，衡准公司声称其提供的搜索服务为根据用户的关键词给出查询结果与相应的摘要信息，不构成侵权。但是，法院认为衡准公司还通过技术手段直接在网页上展示了作品的内容，使用户产生了认识错误，因此认定其为网络内容提供者。此举实为在实体上采用了“用户感知标准”来判定侵权与否，且未分析衡准公司的举证情况就直接认定其实施了信息网络传播行为，构成直接侵权，是不恰当的。

“用户感知标准”自身存在难以消除的局限性，即过于主观且具有不确定性，何为用户，用户所感知到的是什么，并没有一个合理、客观的判断标准，也难以形成一个统一的标准。美国法院在Perfect10 V. Amazon案中明确指出：著作权法的目的并不在于防止用户对网络传播的作品的来源产生混淆，“用户感知标准”同样只是流于表面，未触及著作权身为“控制权”的本质。

若影视聚合平台在实施深度链接行为的同时利用恰当的方式提示用户作品的URL地址时，其深度链接行为就超出了“用户感知标准”的控制范围。尤其是在影视聚合平台与被链网站恶意串通，攫取著作权人著作权许可利益的时候，“用户感知标准”无法良好的维护著作权人的合法权益。“实质呈现标准”与“用户感知标准”存在着部分重叠，如果用户主观上误认为作品是由影视聚合平台提供的，通常情况下也就意味着该平台在自己控制的界面展示了著作权人的作品。当上述影视聚合平台不再处于“用户感知标准”的控制之下时，仍然可以根据“实质呈现标准”来追究其责任。然而，与“用户感知标准”过于主观的缺陷不同的是，“实质呈现标准”更多关注的是影视聚合平台对于被链作品的控制力，以控制能力强弱的外在表现认定侵权与否，相较于用户感知更具有客观性与说服力。

普通链接并不会带来作品传播主体范围的变化，但未经权利人许可的深度链接行为使得影视聚合平台可以在自己控制的界面展示作品，改变了传播主体的范围，淡化了网络内容提供者角色的作用，兼具网络内容服务提供者身份的网络技术服务提供者成为信息网络传播过程中真正的控制者。“实质呈现标准”着眼于著作权人对于作品传播主体范围的有效控制，契合了著作权身为“控制权”的本质。

由《世界知识产权组织版权条约》第八条向公众传播的权利中“包括为将其作品向公众提供”的表述以及《著作权法》第十条中将信息网络传播权的表述为“向公众提供作品”可知，目前尚无明确规定只有在实施了未经许可将作品上传至服务器的行为时，才能构成对信息网络传播权的侵犯。“向公众提供作品”从而产生“使公众可以获得作品”的效果，提供作品的最终目的在于使公众可以获得作品。通过点击影视聚合平台设置的深度链接触发的请求使得用户得以在该平台上获得远端网站的作品传输，实际上在该平台控制的界面展示了作品。不仅使得公众获得了作品，而且提高了公众获得作品的可能。财产权的边界是随着交易成本的浮动而变化的，不应片面的强调财产权界限的绝对确定。通过解构信息网络传播行为可知，信息网络传播过程包括提供行为与作品展示两个环节。早期的网络服务提供者具备提供者与展示者的双重身份，其一方面将作品上传至开放的服务器中，接受用户访问；另一方面通过自己控制的界面向用户展示作品。著作权人控制了提供行为的环节，就间接控制了作品展示的环节，最终产生了控制作品传播主体范围的效果。但是，影视聚合平台深度链接行为却打破了上述链条，使得影视聚合平台成为了相对独立的展示者，进而攫取作品传播过程中的实质性利益。

自影视聚合平台出现之后，其利用深度链接技术链接被链网站服务器存储的影视资源，然后通过自己控制的界面向公众进行作品展示。如果著作权法不对其加以干预，著作权人即使通过被链网站采取反深度链措施也难以有效维护自己的利益，反而增加社会成本。实质呈现标准在技术基础上进一步探讨展示行为与著作权边界的关系，将著作权的法律控制力扩张至信息网络传播行为中的作品展示，进而达到有效控制深度链接行为的目的。“实质呈现标准”关注涉案作品是经由影视聚合平台还是被链网站呈现给用户，即以“有效控制”作为判断依据。]

三、加强对影视聚合平台深度链接的作品的著作权保护

（一）建立合理的侵权认定标准，推广合法链接技术

作品传播利益的实现，内容提供与技术服务都是不可或缺的。采用“实质呈现标准”对信息网络传播权进行拓展，将著作权的法律控制力扩张至针对作品的技术服务，覆盖影视聚合平台未经相关权利人许可利用深度链接技术通过自己控制的网页或客户端界面公开展示，实质呈现他人作品的行为。如此，将有效规范深度链接行为，并在保障作者利益的同时，进一步激发其创作热情，进而达到高水准保护著作权的目标，契合了著作权身为“控制权”的本质。

影视聚合平台在明知被链网站付出大量版权许可成本并采取反深度链措施对作品的著作权进行保护的情况下，仍然利用深度链接技术破解被链网站设置的反深度链措施，获取存储在被链网站服务器的视频资源，因此可以认定影视聚合平台经营者对自身平台行为的性质及所呈现内容的实质归属是明知、应知的。影视聚合平台的深度链接行为造成了著作权人与被链网站合法权益的实质损害，二者之间存在着直观的因果关系，影视聚合平台未经权利人许可的深度链接行为应被认定为直接侵犯了著作权法上的信息网络传播权。

影视聚合平台利用深度链接技术设置的链接，使用户能够在其平台上获得被链作品的具体内容，甚至可以直接下载该作品。这些使影视聚合平台取代被链网站向用户提供作品内容的链接被称为“替代链接”，其将导致作品传播利益的低效分配，并攫取被链网站的传播者利益。链接不替代原则应成为链接技术的基本原则，即不允许设置替代链接，该原则的实践运用与主流意见对于链接行为不接触或使用作品的认识不谋而合。影视聚合平台不设置深度链接，就不会产生替代效果，就不会成为直接利用或传播作品的侵权行为人。

出于平衡作者与社会公众之间的利益的目的，在维护作者权益的基础上，满足社会公众对各种信息的大量需求，故《著作权法》规定了合理使用制度。在司法实践中，通常将合理使用的判断标准具体化为两点：一是该使用行为不会对著作权人正常使用其享有著作权的作品产生任何影响，不会在实质上产生任何程度的替代效果；二是在任何程度上均没有对著作权利人的合法、正当权益造成损害或威胁。替代链接的存在明显不符合合理使用的判断标准，应当进一步推广合法链接技术，使得社会公众在获取或使用该视频资源时不会因为深度链接技术的存在而埋下侵权隐患。

与深度链接不同，普通链接呈现出用户通过点击该链接，将直接跳转到被链网站控制的展示作品的页面。用户的所有操作与体验均在被链网站进行，充分尊重了著作权人的著作权和被链网站的传播者权益。如此，虽然影视聚合平台仍未获得许可，但其仅仅提供视频搜索导航服务，不会对被链网站产生不良影响，反而提高了被链网站的用户流量，实现了双赢且不违反法律规定。

有需求就会有市场，用户作为深度链接技术的受益者，其无需为获取资源支出费用，但是却在不经意间助长了影视聚合平台利用深度链接技术侵权的不良风气。创新是互联网可持续发展的强大动力，著作权则是激励与保护创新的重要基石，培养用户付费使用的消费习惯和尊重原创的精神，强化公众的法律意识，是保护著作权不可或缺的一环。

（二）推进裁量性赔偿与惩罚性赔偿的实践应用

采用“实质呈现标准”将会使得影视聚合平台未经相关权利主体的许可，通过自己控制的网页或客户端界面公开展示作品的行为被视为直接侵犯信息网络传播权。既然存在侵权行为，那么必然会产生赔偿的问题，赔偿制度的合理与否将直接影响到对权利人合法权益的保护程度。

现行《著作权法》第四十九条规定了如果权利人的实际损失或侵权人的违法所得无法确定，则适用法定赔偿方法。从最高人民法院、北京市高级人民法院以及上海市高级人民法院的态度可以看出，他们并不认同机械的适用法定赔偿方法，相反，应积极的引导当事人选用实际损失或违法所得来计算赔偿数额。除了被链网站所遭受的损失难以计算之外，由于证据不充分，影视聚合平台的深度链接行为侵权所导致的传播者权益和著作权人的著作权利益损失也很难确定，五十万元的最高赔偿限额难以有效赔偿权利人的损失。为了充分保护影视作品相关权利人的合法权益，使其能够得到与损失相对应的赔偿，引入裁量性赔偿不失为一个明智之举。裁量性赔偿本质上仍属于依据权利人实际损失或侵权人违法所得计算赔偿数额，只不过是在根据在案证据充分估算后，如果实际损失或者获利超出法定赔偿限额的范围，可以不受法定最高额的限制。

在适当合理的运用生活常识、逻辑推理，依靠统计学与经济学的具体分析，结合涉案视频的类型、知名度、市场价值与被告平台的业务规模、侵权行为持续时间、用户点击播放次数等因素，酌情确定实际损失或违法所得，北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第8.8条规定的裁量性赔偿需要考虑的因素就采取了类似的规定。如此，将有效解决二者数额难以确定以及法定赔偿裁判尺度不一与限额固定等问题，使得影视作品相关权利人的损失能够得到相应的弥补。

裁量性赔偿是损失填平原则的体现，一般不考虑侵权人的主观过错，只需填平损失。未经权利人许可，影视聚合平台未经许可利用深度链接技术侵犯被链网站与著作权人的合法权益，并对资源进行了选择、编辑、整理等，可以初步认定影视聚合平台存在主观过错。为了不遗漏评价，可以依据平台的主观过错程度等具体情况引入惩罚性赔偿。《商标法》第六十三条第一款规定的惩罚性赔偿中所体现的精神，对影视聚合平台恶意利用深度链接行为侵犯权利人合法权益，情节严重时具有借鉴意义。考虑适用惩罚性赔偿，增加影视聚合平台侵权成本，从而保护权利人的合法权益。

（三）以授权许可为核心，著作权集体管理组织为主导，构建著作权许可交易平台

今日头条、百度新闻、腾讯新闻等新闻聚合平台通过获得授权许可与著作权人实现了合作共赢，影视聚合平台同样可以借鉴新闻聚合平台的经验。影视聚合平台的发展离不开著作权人创作的高质量作品，获得授权许可既可以避免侵权风险，减少诉累，也可以及时获得高质量的影视作品，以“内容”取胜，增加用户访问量。著作权人也希望寻求更多的被许可人，提高授权许可收入，拓宽作品传播渠道，提高知名度。当著作权人与被链网站不是同一主体时，被链网站与影视聚合平台通过分许可的方式进行合作，可以减少购买授权许可的成本，分散投资风险。互联网视频行业可以参照新闻行业，采取以授权许可为核心，强化三方合作的商业模式，实现作品传播利益的合理分配。

      2021年8月20日，中国音乐著作权协会官网上线了“音乐著作权大集成服务系统”（iSMC），该系统集数据大集成与服务一体化为整体，通过子系统著作权信息管理大数据系统，按照国际标准建设并与国际作者作曲者协会联合会（CISAC）著作权信息数据库全面接轨的、以权利人识别编码（IPI）和国际标准音乐作品编码（ISWC）为核心的、可以在世界范围内对音乐著作权进行数字化管理，通过子系统音乐使用监测大数据系统对各主要行业音乐使用情况进行统计、监测并为使用费分配等工作提供辅助支撑。为推动著作权许可制度的发展，提高著作权许可交易的便捷性和效率，降低著作权许可成本，可以建立类似于“音乐著作权大集成服务系统”的影视作品著作权服务系统作为交易平台，完善影视作品著作权许可使用机制。

结 语

      在著作权人和被链网站面临维权困难问题时，著作权集体管理组织存在的意义显得尤为重要。著作权集体管理组织可以运用组织力量有效监督作品的使用，并在发现侵权行为时及时维权，其还具有发放著作权许可，并为著作权人获取正当收益的功能，可以作为交易平台的主导者。由获得著作权人授权的著作权集体管理组织、被链网站、影视聚合平台三方就许可作品的范围、地域、期限、费用等问题进行协商，通过考量各自平台的知名度、用户点击量等因素进行合理的许可费用分担，签订授权许可合同。交易平台对合同签订情况予以登记，明确各方权利义务，减少违约风险，有效避免著作权人由于人微言轻而处于被定价的弱势地位，保障著作权人的合法权益。著作权人只需要专心生产优质的影视作品，被链网站、影视聚合平台作为被许可人进行推广，获取的作品传播收益由各方按照许可使用合同分成，避免和减少因设链行为导致的法律纠纷，推动建立著作权人、被链网站、影视聚合平台之间的合作、共赢关系。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文二等奖

《民法典》585条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加约定的违约金，过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

      那么买卖合同违约金有约定的前提下，比如月利率3%，如果对方当事人提出违约金约定过高，请求减少，人民法院又是如何处理的？

01 LPR的1.95倍之说     

持这一观点的人的依据主要来自最高院（2019)最高法民再380号再审判决书。

      最高院再审认为：根据公平原则，以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.5倍计算王A的损失，并在该计算标准基础上再加算30%即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.95倍计算违约金。即1.5×1.3=1.95。

      本律师认为，没有约定违约金的情况下，人民法院基本上目前也是按L P R 1.5倍计算，那么在有约定月利率3%的前提下，仅仅增加30%，显然不足以惩戒违约方的违约责任，更不足以弥补守约方的损失，包括资金占用的损失和可得利益的损失。所以LPR的1.95倍并不可取。

02 年利率24%之说   

《九民纪要》第50条【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。

      本律师认为，从《九名纪要》的上述规定来分析，不能简单地以年利率24%来计算买卖合同违约金的上限。

03 【莆田中院判例】年利率24%     

莆田市中级人民法院审结的永泰县云山石业有限责任公司、福州建港隆混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书（案号（2020）闽03民终1027号），它的说理是：本案中，一方面，云山石业公司与港隆公司已约定按月利率3%计算违约金，一审判决按月利率2%计算违约金没有超过双方的约定标准，另一方面，港隆公司作为主张违约金过高的违约方，其提供的证据无法证明违约金过高，因此，港隆公司的该项上诉理由不能成立。

律师总结：如何举证？最低可以调整到多少？

      首先，提出约定违约金过要求就低调整的当事人必须尽到举证责任；其次，评判的标准是：人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

      买卖合同纠纷案件中，约定的违约金高于年利率24 ％，如果对方当事人提出就低调整，人民法院可以在LPR的四倍与年利率24%之间予以支持，也即最低是调整到LPR的四倍。

随着经济的发展，近年来买卖合同纠纷案件大量涌入法院，往往在审理中发现证据没有送货单、送货单上只有个人签名等情况，导致原告在举证上出现问题。那么如何写一张完美的对账单，结合办案经验，给大家一点小建议。

1、对账单的标题要清晰。直接写“对账单”“往来对账表”“账目明细单”等字眼，明确表达双方存在结算、对账的意思表示，不建议写“借条”，因为买卖和借贷不是同一法律关系哦。要写“欠条”，也要明确基础的交易事实。

2、在函头部分应明确写明交易双方的真实名称。注意了，公司名称必须以营业执照上登记的为准，且要加盖公司的公章。切勿仅仅让经办人签字而不加盖公司盖章。避免诉讼中公司抗辩是个人交易，或者个人离辞后不能证明个人代表公司签字交易的风险。

3、写明交易金额。特别是写明截至结算日的交易总金额、已支付金额、未付款金额。

4、写明付款期限。双方确认未付款金额后，应确认款项的具体付款时间，是一次性支付还是分期支付，分期支付的具体时间、金额。

5、写明违约责任。对账单中可明确约定逾期支付款项的违约责任，如违约金、实现债权的费用（律师费一定得写，后期诉讼可由对方承担）等。

6、写明诉讼的管辖法院、送达方式。为对账单中写明管辖法院，作为出卖人可尽量选择自己住所地法院作为管辖法院，减少诉讼成本。送达方式如收件人、送达地址、收件电话等信息也直接载明，后期的诉讼是可以避免诉讼因公告送达导致的期限太长。

当然买卖合同属于合同之债，有条件的可以要求债务人提供相应的担保，使得债权更有保障。同时，大家在日常的交易中尽量采用书面的买卖合同，并且保留交易过程中的送货单、提货单、发票、微信聊天记录等证据。对账单最好选择当面签署，避免使用微信、传真等不易被保存的方式签署。

上期讲医疗费，这期讲误工费。

误工费是交通事故损害赔偿中的一个重要项目，它主要由两个方面构成，一是误工天数，二是误工减少收入，两者相乘，就可以得出误工费损失。

一、法律规定

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

二、误工期

01住院天数

住院天数作为误工天数，基本上没有异议。如果明显存在挂床，应向法院申请调取病人的“用药清单”，以扣除住院天数。

02医疗机构出具的证明

一般体现在诊断证明或疾病证明书中，在出院吋，由主治医生写上“建议休息三个月”，或者更多。这样的证明，司法实践一般会被采纳。

03鉴定机构出具的证明

鉴定机构依照其专业资质对伤者的误工期进行鉴定，也是认定伤者误工期的另一个重要途径。

04伤残评定日

《人体损伤致残程度分级》第4.2  鉴定时机规定：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗治疗效果稳定后进行鉴定”。司法实践中的做法是：没有伤到骨头为3个月，伤到骨头6个月，伤到神经的，9个月甚至12个月。

三、误工损失

01分三个梯次，一是有固定收入，二是无固定收入，三是不能举证收入的

有固定收入，提供事故前三到六个月收入证明，一般是劳动合同，银行流水；

无固定收入，提供近三年平均收入状况，一般来说提供不了，也没多大意义；

不能举证收入的，参照“相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。农林牧渔业职业日平均179.98元/天；职工平均工资278元/天。

02年龄问题

60周岁以上，是否也有误工损失？义务人会说退休年龄，所以不赔。法条对于误工损失并无年龄之限，况且60周岁以上四处打工比比皆是，事实存在误工损失，赔！

70周年以上呢？的确有点老，也该休息了，原则上不支持，除非提供诸如劳动合同、银行流水、单位证明等有效证据，也是可以赔的，但属例外之列。

03莆田特色判法

对于不能举证收入的，统统参照最低生活保障费1810元/月标准，60岁以上减半按905元/月标准。这一判法明显与法条是有出入的，法条是直接“参照相同相近职工工资标准”，而不是转向按最低工资标准，对伤者而言，明显不利。

《民法典》第一千一百七十九条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。认真细化，一共十项。

  医疗费列在首项，指因治疗所受的损伤或损伤所引起的疾病所花费的费用。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释〔2022〕14号）》第六条同时规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”

  赔偿权利人为证明自己的医疗费损失，向法院提供的证据一般有：医疗费收据(即医疗费发票)、用药清单、处方签、医生医嘱、诊断证明书、转院证明、出院记录等。

其中争议最大的有三个问题

01后续治疗费

  后续治疗费，一般指体内安装钢板钢、也包括整容费、牙齿种植、必要的康复费等。权利人必须向法院提供相应的诊断证明或医嘱；若不能提供医嘱，应有鉴定机构出具的鉴定结论。这边需要提醒的是，各地法院在后续医疗费的把握上不尽相同，莆田地区的做法是：以医疗机构出具的诊断证明为准，且数额不得高于一万元。

02非医保用药由谁?担

  非医保用药是指：没有被列入医保用药目录的药品，也就是医保不能报销药费的药品。保险公司多数抗辩，非医保用药的费用应从医疗费中予以扣减，不予理赔，应由车主承担；车主则主张他投的全险，而且不计免赔，他也不承担，应由保险公司承担。司法实践中一般是有车主来承担非医保部分的费用。

03过度治疗与搭车治疗

  该费用属于法条所列“的“不必要”、“不合理”部分，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，保险公司应提供证据用以证明伤者的治疗用药不必要或者不合理，或与治疗交通事故受伤无关。司法实践的做法是：由保险公司委托有资质的鉴定机构对治疗费予以鉴定，以便剔除“不必要”，“不合理”部分费用。

关于网上开设赌场罪，之前已经分享过两篇，一篇是关于赌资如何认定；另一篇是线上平台与线下对赌之分。今天再分享一篇从犯减轻再适用缓刑。

 如前所述，2021年3月之后的开设赌场罪，30万赌资就是五年以上有期徒刑，作为辩护律师，想为被告人争取缓刑，必须降档减轻，这个时候从从犯角度切入也是一个很好的辩护思路。

《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

举一个刚刚代理的案件，欧某某等三人2021年7月间，合作收取翁某某等下家的赌资，上报给上家苏某某，用于玩澳门六合彩。欧某某获利10万元。而根据两高一部的司法解释，获利3万元以上，就是五年以上。

  有人认为，在网上开设赌场罪，当被告人处于中间位置时，上有上家，下有下家，所以不好分主从，没有主从犯之分。本人认为这一观点并不正确。网上开设赌场，一定有一级代理二级代理多级代理之分，只是不是处于一级（一般情况下，由国内人员联系境外组织取得赌博平台的网站，所以真正老板一般都在国外，国内最大的一般也就二级代理商）都可以去争取认定从犯，都可以去据理力争。

  本人通过Alpha软件，查阅到（2019）粤18刑终221号判决书，该判决书认定：被告人骆某某、林某某、龙某某在开设赌场犯罪过程中属二级代理，起次要作用，属于从犯，予以从轻处罚。还有就是(2019）粤03刑终2667号，余某某接受他人投注后再向上家投注，起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。

  回到上个欧某某的案件，因为欧某某是苏某某的下家，很显然对于上家是主犯的苏某某而言，欧某某是从犯。虽然苏某某尚未到案，但有证据可以证明（比如他们之间的流水以及同案犯的供述），不影响其从犯地位的认定，继而对其减轻至三年以下适用缓刑。类案莆田法院姚某琼开设赌场就是这样判处缓刑的。

  行文至此，不由地想起了艾伦·德肖维茨说过的一句话：“一位好的律师，应该做到当事人利益优先，也就是在法律和道德允许的范围内，为代理人全力以赴取得胜利。”

帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）是2015年11月起施行的刑法修正案（九）新增罪名，体现在《刑法》第287条之2中，主要指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的犯罪行为。

其中“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“明知”一直是司法实践中争议的焦点。比较通常的说法是，首先在内容上是概括明知，也即知道被帮助人不必认识到被帮助对象所实施犯罪的性质与类型，只要认识到他人是在利用信息网络实施犯罪行为即可。

其次在知道时间上，可以是事前、事中、事后，也即哪怕是在事后提供了帮助，用于掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的，也符合帮信罪的主观构成要件。

随着2020年10月10日“断卡”行动实施以后，帮信犯罪案件成井喷状态，成为继危险驾驶罪、盗窃罪之后，涉案人数最多的一个，而且大量学生涉案其中。

    为统一尺度，2022年3月22日，三部门出台了《关于“断卡”行动法律适用会议纪要》。其中，对于帮信罪的主观明知特别涉及：

   “认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则……特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。……司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定为明知。

下面是我们去年代理的案件：家住广州的吴姓男子，今年二十五岁，刚刚大学毕业，跟几个同学一起创业，家庭条件优越。其中一个同学以每套500向其借了两套银行卡。最后公安机关找上门，以帮信罪将其刑拘，因为出借的两套银行卡，用于网络诈骗的转帐金额达到1500万元。最后这个人被判一年六个月有期徒刑。

      这起案件之所以能够定罪，关键就在于被告人在公安机关供述里面供述：“我知道借出去的卡，同学有可能会用于网络诈骗。”根据主客观一致的原则，定他帮信显然没有问题。

      但实际上根据他家庭的条件，他应该是不会去在乎这¥1000的，在出借银行卡的时候，他不一定会对出借银行卡的用途有非常亲晰的认识，最多持“模糊明知”，这与“概括明知”具有本质上的区别。这点，我们在多次看守所会见他的时候，他都讲到，只不过是他的笔录已经被公安机关做实。

      而凭一句话就将一个案件定为从无罪转为有罪，这在司法实践当中是非常危险的。如果说笔录上没办法固定或者支撑，其主观上对于出借银行卡的主观上明知，辩护人认为，结合上述的法律规定，结合案件的其他材料，不应认定其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

      这当然也不是一种马后炮的观点，因为本人认为主观上的明知与否，其实往往也不是凭一句话来得以认定的，有时没有这句话也可以认定主观上明知；同样的，有时有了这句话，也不能理所当然的认定其明知。

      就像2022会议纪要中“特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知””，这类案件，哪怕行为人笔述中供述了“可能用于网络犯罪”，也不宜认定其行为构成帮信罪。

问题提出

关于一人独资有限责任公司的法人人格否认，《公司法》第六十三条规定明确，公司欠债，如果股东不能证明自己的财产，独立于公司的财产，股东必须与公司承担连带责任。现在讨论的问题是反过来：如果股东欠债，其名下一人公司是否也应承担连带责任？

判例分歧

目前，直接的法律规定和最高院的司法解释都没有。唯一可以找到的是最高人民法院的一份判例，案号是（2020）最高法民申2158号。这份判决书里是这样说理的：

  “第四，公司法第六十三条的规定虽系股东为公司债务承担连带责任，但目前司法实践中，在股东与公司人格混同的情形下，公司亦可为股东债务承担连带责任。”

 很明显，这个说理是对《公司法》第六十三规定进行了扩大解释。

  这份2020年判决书的说理，很快被同样是最高人民法院2021年的另一份判决书的说理给否定了，这份新的判决书案号是（2021）最高法民终1301号，它又是这么说理的：

  “本院认为，本争点所涉情形并未在公司法第六十三条中作出规定，应当适用该法第二十条第三款规定，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

最后结论

作为一线实务者，究竟如何取舍？显然应该是采1301号而舍2158号。毕竟2158号明显是做了扩大解释，没有法律依据；1301号时间在后，且直接否定了2158号的扩大解释。

  实际上，2158号还入选了最高法院十大公司纠纷典型案例及裁判规则，在入选理由中有句话是这么说的：“不乏股东为了达到规避《公司法》正向法人人格制度的适用，存在将资产转移至公司，导致股东自身偿债能力不足从而损害债权人，此种情形下允许适用“法人人格逆向否认”，具有现实意义。”这其中，“资产转移”是重中之重。

实务操作

首先，在没有证据的情况下，仅凭法律推定公司与股东人格混同，主张公司为股东债务承担连带责任，结果可能会输；

  其次，最大限度地向法院举证：被诉股东为了逃避债务将资产转移到一人公司，进行利益输送，其行为属于公司法第20条规定的股东滥用公司法人独立地位，应该会赢。