内容提要

在《民法典》颁布实施及《民事强制执行法》草案公布的背景下，因个人债务和其他原因对夫妻共同债务的执行成为司法实务中关注较多的问题。债权人过分追求胜诉判决，在起诉时通常不考虑债务性质，只起诉夫或妻一方，却忽略了执行中债权实现的可能性。当执行依据所确定的债务人为配偶一方时，执行夫妻共同财产或配偶一方的个人财产，就牵扯到执行机构是否有权就债务性质进行认定以及是否追加配偶一方为被执行人的问题。问题的实质是债权人实体权利与债务人配偶一方的程序性权利保障的较量，为了二者能达到相对平衡，本文试图研究当执行依据所确定的债务人为夫或妻一方时，如何执行夫妻共同财产。

关键字：强制执行法；夫妻共同债务；执行

近年来因执行夫妻共同财产引发的问题愈来愈多，尤其是当夫妻一方为被执行人，并且生效法律文书没有就债务性质进行明确认定时，法院执行部门通常会直接执行夫妻共同财产。从而导致非被执行人一方提出异议，而法院以执行行为合法有据为由驳回其异议，非被执行人一方对裁定不服的，提起案外人执行异议之诉，对判决结果不服的，又提起上诉。在中国裁判文书网上以“夫妻共同财产的执行” 为关键词检索执行案件，总共搜索到61篇执行裁定书，并且都为审查类执行裁定。所谓审查类执行裁定主要是，执行法院在审查执行异议、复议等时做出的执行裁定。《民事强制执行法》草案（以下简称：强执法草案）终对共同财产的执行做出了相关规定，主要集中在第十三章对共有财产的执行。关于夫妻共有财产的规定包括强执法草案第一百七十二条:“被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定的个人债务的，人民法院可以执行其与他人的共同共有财产”、及强执法草案第一百七十三条：“人民法院查封被执行人与他人的共同共有财产，应当及时通知被执行人和共有人。共有人在收到通知之日起十五日内，与被执行人协议分割并经申请执行人认可的，人民法院可以依据本法第171条第2款规定处理。未在前款规定期限内协商一致的，人民法院可以处置共同共有财产。所得执行款按照被执行人和共有人出资额占比进行分配；不能确定出资额的，等额均分。”虽然强执法草案对其做出了相关指引，但对于夫妻共同财产的执行，目前司法实践中仍然存在做法不一、乱执行的问题。一方面浪费司法资源，由于司法成本较高、司法效率低下、耗时过长，部分案外人选择放弃维护自己的权益；另一方面，债权人债权的保护与债务人配偶一方的程序保障之间，难以平衡。其中最为突出的问题主要有两个：第一，执行部门有没有对债务性质进行认定的权限；第二，在执行过程中，执行部门是否可以追加债务人的配偶一方为被执行人。这也是本文试图理清的主要问题。

一、夫妻共同债务的认定

（一）夫妻共同债务的概念及标准

对于夫妻共同债务的判断标准，有如下几种我认为，夫妻共同债务，必须是夫妻双方为了共同生活，达成举债的合意，从而向第三方发出借债的意思，所负的各种债务，包括为了履行法律规定的抚养义务，也包括从事个体经营所负债务。举债的共同意思，可以是夫妻双方之间协商达成的明确的意思表示，也可以是通过其行为推定的。

1、以“用途论”为标准

在对夫妻共同债务进行认定时，很多时候以“用途论”为标准，用途此处指的是，以用于夫妻共同生活为目的。我国以“用途论”为标准的法律以及司法解释条文主要有：《婚姻法》四十一条、《婚姻法解释（二）》第二十三条、《审理离婚案件财产分割问题的意见》第十七条。综合以上法律法规可见，当夫妻一方以自己的名义举债时，认定债务性质，不仅要考虑债务用于了何处，还要考虑债务发生于何时，即是否发生于夫妻关系存续期间。但《婚姻法解释（二）》第二十三条的但书条款，将用途的举证责任给了债权人，由于夫妻关系的亲密性，增加了这一条款的适用难度。

2、以“时间论”为标准

时间论主要体现于我国《婚姻法解释（二）》第二十四条，以债务发生的时间为标准，认为只要债务发生在夫妻关系存续期间，就是夫妻共同债务，除非非举债一方能够证明该债务为夫或妻一方的个人债务，或者夫妻为约定财产制。时间论在保护债权实现的同时，也有利于简化诉讼程序，提高审判效率。但其不利于夫妻非举债一方的利益保护，被负债的现象越来越多，并且也不利于夫妻之间的信任。

（二）夫妻共同债务的法律认定

对于夫妻共同债务的认定在多项法律中予以规定。强执法草案中仅是对夫妻共同债务的执行作出规定，但并未对何为夫妻共同债务，夫妻共同债务如何认定及划分做出相关规定，故要对其他法律中相关规定予以分析。

1、《民法典》的有关规定

《民法典》规定，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成的，由人民法院判决。依据此条规定，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务;但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成的，由人民法院判决。

2、《婚姻法解释（二）》的有关规定

市场经济的发展伴随而来的是财富积累和私权意识的提高。为了适应社会发展的需求，最高法《婚姻法解释（二）》第十一条对《婚姻法》第十七条进行了补充规定，该条款的具体内容分为三项，把如住房补贴、养老保险金等内容增加为法定共同财产的范围。为适应近年来家庭伦理观念和社会关系发展的需要，《婚姻法解释（三）》应运而生，其 19 个条文中与夫妻财产关系有关系的规定就有 12 条，约占 63.16%，它为婚姻关系存续期间不能请求分割夫妻共同财产提供了解决思路和救济手段。对夫妻一方个人财产婚后产生收益的认定、父母为子女购买不动产权属的认定、婚前购置不动产离婚时分割等等问题作出了解释。它适用了《物权法》《合同法》的有关规则来调整夫妻财产关系，保护了个人的财产利益，体现了保护私人财产权利的价值取向。

二、司法实践中执行夫妻共同财产的模式

（一）不认定债务性质＋不追加配偶为执行人

部分法院执行机关对于生效法律文书中没有确定债务为夫妻共同债务的，只对生效法律文书中确定的债务人名下的财产采取强制执行措施，而不考虑对登记在对方名下的夫妻共同财产的执行。主要理由是：第一，没有法律依据，法律没有规定在这种状况下，可以追加配偶一方为被执行人；第二，维持执行依据的既判力。这种做法是符合依法执行的基本原则的，执行机构严格按照生效法律文书执行，不会导致执行机构越权进行实体审判工作。但也存在一定的问题，一方面，缩小了可以执行的财产范围，因被执行人名下的财产不能清偿全部债务，导致该判决不具有执行可能而终结执行，债权的权利得不到落实，执行效率低下，降低民众对司法的信任度；另一方面，给了夫妻双方转移财产的时间，使得执行难度加大。

（二）认定债务性质＋不追加配偶为被执行人

在执行该案的过程中，执行机构没有就债务性质进行认定，其认为不管债务是否为夫妻共同债务，都可以就夫妻共同财产进行执行。也没有追加配偶一方为被执行人，而是严格按照生效法律文书实现其所确定的内容。在左某于崔某买卖合同纠纷执行案中，申请人史某申请追加被执行人左某的配偶王某为本案被执行人，不符合追加被执行人的相关规定，所以不

支持其复议请求。如果标的额大，则应当对债务性质进行认定，若为个人债务，则执行债务人的个人财产以及夫妻共同财产中债务人的份额；若为夫妻共同债务，则按照以下顺序进行执行：首先执行执行依据所确定的债务人的个人财产，其次是夫妻共同财产，再是非债务人的个人财产。标的额大小的判断，通常取决于债务人一方的个人财产是否足以偿还债务。在执行过程中应当保障被执行的基本生活、居住权等。部分法院执行机构对这类案件，一般先认定债务性质，执行依据没有明确为个人债务的，推定为夫妻共同债务，直接对其共同财产采取强制执行措施，不追加配偶一方为被执行人。对于认定为债务人一方的个人债务的，则直接执行债务人一方的个人财产，个人财产不足以偿还所有债务时，则可以根据《查、冻、扣规定》的第十四条，首先对夫妻共同财产进行分割，再强制执行。配偶一方就债务性质及执行行为有不同意见的，均根据《民事诉讼法》第二百二十七提起案外人执行异议之诉。

（三）认定债务性质＋追加配偶为被执行人

执行机构首先根据实体法判断债务性质：若为个人债务，则按照《查、冻、扣规定》进行析产或者由债权人代位提起析产诉讼，从而执行被执行人所享有的财产部分；若为夫妻共同债务，则追加配偶为执行当事人，从而执行其共同财产。配偶一方对于追加及债务人持有不同意见的，可以通过复议、执行异议等提出。这种方式存在问题：第一，有违依法执行原则，没有按照执行依据执行；第二，追加配偶一方为被执行人，缺少具体的法律依据；第三，对债务性质的认定属于实体判断，执行机构对债务性质进行认定属于越权，并且有违审执分立。但在目前现有的执行价值取向中，秉性效率优先，并且执行案件之多，执行期限、执行结案率等压力大，执行工作人员在实务中采取这种做法，一方面可以保护债权人的利益，提高执行效率；另一方面，也会减少债务人规避执行的可能性，增加法律文书所确定的权利义务实现的可能。在某投资公司与黄某、余某、唐某买卖合同纠纷一案中，最高院认为，“夫妻一方为被执行人的案件，债务发生在夫妻关系存续期间，但执行依据未明确债务为夫妻双方共同债务还是一方个人债务的，目前法律和司法解释并未明确规定可以在执行程序中直接审查认定该债务属于夫妻共同债务，并进而对执行依据确定的债务人的配偶财产予以执行。实践中，对于属于共同债务的事实比较清楚，证据比较确凿，配偶另一方争议不大的，为及时有效保护债权人权益，避免程序过于复杂，有在执行程序中直接推定为夫妻共同债务，并执行夫妻共同财产、配偶的个人财产的做法。但对于事实比较复杂，配偶另一方争议较大，难以对债务性质作出简单推定的，应通过审判程序予以确定。”

三、执行夫妻共同财产存在的问题

（一）执行力主体范围的扩张是否及于债务人配偶不明

在理论基础部分，谈到执行力的主体范围扩张的概念，是在执行依据所确定的主体以外，执行力效力及于其他主体。在执行夫妻共同财产中，执行力主体范围扩张能否及于债务人配偶一方则是执行夫妻共同财产的基础。执行力主体范围的扩张，其实质是给予债权人请求权基础以使不经审判的案外人承担实体责任，是执行机构越位审判的表现。所以执行力主体范畴的扩展必须是谨慎的、法定的、收紧的。我国《民事诉讼法司法解释》第四百七十二条、第四百七十三条、第四百七十五条,都是债务的继受，由于其实体权利义务存在一定的依存性，所以将执行力的主体范围扩张至了债务的继受人。但执行力的主体范围是否能扩张至债务人的配偶一方，法律并没有明确规定。个人认为，为实现申请执行人的权利，执行夫妻共同财产，将执行力的主体范围扩张至配偶一方，是有必要的。第一，由于夫妻关系的紧密性，除了夫妻一方借债赌博等以外，通常认为夫妻任意一方所负债务的利益是由夫妻双方共享的，即实体利益归属的一致性。第二，减少为了拥有对配偶一方的给付请求权而提起的诉讼，争取同一纠纷由同一个团队的工作人员一次性解决，避免同一纠纷的分支问题由不同司法人员解决，反复了解案件情况，浪费司法资源。

（二）各地法院执行夫妻共同财产的做法不统一

执行夫妻共同财产，部分省高院的规定各不相同，各地的做法也不近一致的。主要区别在于执行机构是否认定债务性质以及追加配偶一方为被执行人。有关执行夫妻共同财产的案件，由于被执行人的经济能力的高低以及案件标的额大小的不同，案件执行的难度各不相同。一部分类似案件标的额较小，被执行人的经济状况能实现该标的，这部分案子的执行较为简单，申请执行人的权利能得到充分实现，结案速度较快。这部分案件不用执行法院采取更多的执行措施，更不牵扯到执行部门是否有权就债务性质进行认定的问题。另一部分案件标的额大，被执行人可供执行的财产较少，并且申请执行人提供的财产线索不足，导致这部分案件在执行过程中耗时耗力，申请执行人的权利实现较为困难。这一部分案件，标的额大，申请执行人更为关注，实现申请执行人权利的难度大，执行部门的工作量以及工作难度更大。除了执行案件的基本工作外，这部分案件的申请执行人来院里的次数更多，需要相当时间去接待申请执行人，并通知被执行人到院里与申请执行人协商解决。通常法院在查控财产时，只要是可以查到的登记在被执行人名下的财产，都是直接查控，当债务人的配偶一方有异议时，各个法院的做法不尽相同，有的执行部门会添加配偶一方为共同被执行人，参与到案件的执行中来，有的则按执行异议之诉另行处理，或者债权人另行起诉配偶一方取得请求权。

（三）执行机构认定债务性质的权限不明确

执行机构是否有必要以及有权对债务性质进行认定，首先是其必要性。当被执行人的财产不足以实现执行依据的内容时，一方面，申请执行人会申请执行夫妻共同财产；另一方面，执行法官也会考虑执行夫妻共同财产，但此时债务性质是不明确的，配偶一方也不是执行当事人。如果执行夫妻共同财产中债务人的份额，就涉及到婚内夫妻共同财产的分割问题。我国为了维护婚姻家庭的稳定，婚内分割夫妻共同财产的情况是特定的，并不是任何情况都可以的。如果此时不对债务性质进行认定，一方面会侵害配偶一方的合法权益，一方面与民事诉讼法的基本原理相违背。由此来看执行机构是有必要对债务性质进行判定的。其次是执行机构是否有权就债务性质进行认定。在执行程序中认定债务性质，对债务人配偶一方来说，有失程序的完整，从而影响其利益维护；其次，判定债务性质属于实体法规定的内容，直接涉及到各方当事人的实体权利义务。再者，根据《审理夫妻债务的通知》第二条规定，未经审批程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。从以上几点来看执行部门是没有就债务性质进行认定的权限的。但在实务中，执行夫妻共同财产时，审判阶段没有参加审判的债务人配偶一方通常会以债务系债务人的个人债务而提出异议，而执行审查时法院通常以《查、冻、扣规定》的第十四条为根据，裁定执行行为合法。但这对于债务人配偶一方来说，其权益必然受到一定程度的侵害。

（四）隐匿、转移夫妻共同财产的现象频发

被执行人转移财产是规避执行最常见的手段，为了规避执行夫妻共同财产，夫妻双方通常会隐匿、转移共同财产。在债权人追债期间，债务人为了逃债，不惜离婚，其实际仍然生活在一起。不仅有效的转移了夫妻共同财产，同时也省去了在执行部门查控财产时发现其近期转移财产的行为，毕竟从起诉到执行是需要时间的。隐匿夫妻共同财产对于申请执行人以及执行部门来说都是较难发现的，比如：股份。有些公司的股东以及股份份额是不公开的，夫妻之间转移股东身份只需要根据公司类型满足其条件即可。只要夫妻双方不对外宣布其股东身份，其他人是很难查到的。被执行人的财产查控是整个执行案件最关键的环节，也是最难的。关于夫妻共同财产的执行案件，隐匿、转移财产的行为隐蔽是其问题之一，随着社会发展，隐匿、转移夫妻共同财产的手段更为多样化、隐蔽化，加大了法院的执行难度，也加大了申请执行人提供财产线索的难度。

四、完善夫妻共同债务执行之建议

（一）明确执行机构的权限范围

首先要扩大审判审查的范围。由于债权人在起诉时只起诉夫或妻一方，审判机构对债务性质的审查并不全面，导致在执行中出现了执行依据中债务性质不明，申请执行人却申请追加配偶一方为被执行人的状况。由此，对于债务性质的认定就到了执行机构，但基于法律依据的缺乏以及执行机构权限的限制，执行机构对债务性质进行认定是存在争议的。所以，有必要扩大审判审查的范围，加强该条规定的运用，以减少执行争议，同时也使得审判更合乎法理。审判机构在审理关于民间借贷纠纷时，若被告只有一方，且是适婚年龄的人，应该主动审查债务性质，重点审查是否为夫妻共同债务。在审理过程中应当通知债务人配偶也到庭，对其是否知晓债务的存在，债务的用途等进行询问，并让其签署保证书，以保证其陈述真实可信，并告知其应当承担的责任。若为夫妻共同债务，应依申请追加配偶一方为共同被告。所以，在此状况下，赋予审判机构追加配偶一方为共同被告的权利是必要的。为了减轻审判人员的压力，也可以在立案时由立案人员询问债权人，债务性质是否明确，若债权人能确定债务为夫妻共同债务，则告知其只告其应当一并起诉夫妻双方。

其次债务性质的认定影响当事人的实体权利义务，属于审判工作的部分，执行机构为了执行效率认定债务性质，当债务为夫妻共同债务时，追加配偶一方为被执行人，对共同债务承担连带责任，从而执行夫妻共同财产，这是越位审判工作的行为，有违执行分离原则。目前实践中出现的执行机关为了执行夫妻共同财产，从而认定债务性质的做法，究其原因：一方面，没有明确的法律依据，关于夫妻共同财产的执行工作仍存在执行难以及执行乱的状况；另一方面，执行的总体价值取向仍是效率优先。实践中执行机构认定债务性质的做法并不无道理，不仅提高了执行效率，也节省了司法资源，但缺乏法律依据。为了使得执行机关在执行夫妻共同财产中认定债务性质有法可依，应当给予执行机构认定债务性质的权限。通过研读案例发现，部分法院执行机构为了使得债权人拥有对配偶一方的请求权基础，往往驳回申请执行人申请执行夫妻共同财产的请求，告知其通过民事诉讼程序进行实体判断

（二）确立申请执行人为程序启动主体

关于提出申请的时间的设想：第一种情况，在执行法院已经查控了被执行人名下的财产，并以书面或口头形式就被执行人的财产状况反馈给申请执行人时，若申请执行人认为应对债务性质进行明确或者需要追加配偶一方为被执行的，需要向执行法院提交申请材料。一方面保障了申请执行人的处分权，是否行使以及如何行使民事诉讼中的实体权利以及诉讼权利由当事人自行决定；另一方面，能有效防止执行人员盲目追求执行效率、滥用职权。第二种情况，申请执行人在审判时没有对配偶一方主张权利，但在申请强制执行前认为债务是夫妻双方的共同债务，应由夫妻双方承担连带责任，应在申请强制执行的同时申请执行法院追加配偶一方为共同被执行人，并由执行立案人员在执行系统中做特殊标记。执行法官在接到案件后，为了防止债务人转移财产，应当优先判定申请执行人的申请是否合理，是否应当准许。

（三）完善对被执行人配偶一方的救济程序

对于执行夫妻共同财产的救济制度，既包括程序性救济也包括实体性救济。程序性执行救济，是指执行名义所确定的执行当事人或者其以外的人，认为执行机关的执行行为，违反程序，请求执行机关改正，执行机关经过审查，通过纠正民事执行的程序性瑕疵维护执行当事人或者第三人合法权益的法律制度。体现在夫妻共同财产的执行中主要是超过必要限度的查封，比如被执行人的个人财产不足以偿还债务，而夫妻共同财产是房屋时，法院查封房屋，此时房屋的预估价远远高于执行标的，属于超过必要限度的查封。根据《民事诉讼法》第二百二十五条以及《执行异议和复议规定》第七条的内容，可以看出对于执行异议或者执行复议都只进行形式审查。实体性执行救济，是指执行名义所确定的执行当事人或者其以外的人，请求对原来的执行依据所确定的实体权利义务进行重新审理，裁判机关进行审理后作出新的裁判的法律制度。实体性执行救济的主要形式是异议之诉，因此又称异议之诉。

内容提要

随着人类社会信息化的深入发展,人们越来越习惯依赖网络环境去解决自身生活中碰到的各种疑难事务,使得互联网与人们日常学习生活工作联系也渐渐趋于紧密。但近些年来，大数据“杀熟”行为已经给互联网技术造成负面影响。大数据“杀熟”的实质行为，是指滥用互联网平台大数据的行为。指平台经营者运用这种大数据分析技术手段，过度获取或不合理利用消费者个人数据的做法，严重损害了已经受到中国《消费者权益保护法》所保障的消费者正当权益。

关键字：大数据“杀熟”；消费者权益；法律规制

一、大数据“杀熟”中消费者权益保护的理论分析

1、大数据“杀熟”的概念

关于大数据“杀熟”的概念，有学者认为，大数据“杀熟”是指互联网平台运营者根据大数据所收集的用户在平台上留下的信息，曾经消费过项目的特征以及反复浏览过的商品等隐私信息，利用平台的数据算法，对消费者的特征进行“用户画像”，以此来对消费者进行具有目的性的商品推送及定价差异。也有学者认为，大数据“杀熟”属于价格歧视，因此在一定程度上属于利用市场优势来赚取超额利润的行为。从具体的行为来看有为老顾客投放更加昂贵的商品或服务项目、向有特定消费需求或特殊消费依赖的顾客收取比一般顾客更高的价格、利用平台数据给不同消费者以年龄或消费能力来差异定价等。

总而言之，大数据“杀熟”的行为本质就在于经营者滥用算法行为，违法收集消费者个人信息，并对消费者差异化定价的行为。核心追求就在于利用老顾客对平台的信任，赚取利润来补贴新用户，以此引流新客源，以达到平台的利益最大化。

2、大数据“杀熟”规制的必要性

越来越多消费者知道自己深陷大数据“杀熟”中，但平台的回应却不能平息消费者心中的疑惑。事实上，大数据“杀熟”侵害消费者的合法权益是平台借助算法获得高额利润的必然结果。据调查显示，很多用户在下载新软件或注册新账号时并不会阅读篇幅繁杂的《用户条款》，直接选择允许授权平台收集个人信息。这导致了用户的个人信息被经营者不正当利用，并且也极有可能被经营者贩卖给对消费者个人信息有需求的第三方，从而获取利润，使消费者个人信息被泄露而遭受财产损失。

大数据“杀熟”行为违背了诚实信用原则。《消费者权益保护法》第四条规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公正、诚实信用的原则。因此，大数据“杀熟”的差异化定价行为使得消费者与经营者处于不平等地位。同时,消费者自身又很难的发现这种杀熟的行为，从而导致交易失去了诚信的基础。诚实信用原则不仅是现行法律法规对平台经营者资格提出限制的严格规定,也是《民法典》坚持的基本原则,更是构建健康商业环境的标准。“千里之堤，溃于蚁穴”，若平台经营者失去诚信，由此作出的交易是对自身商业信誉的损耗。商业信誉并非一朝一夕就能形成，当平台违背了诚实信用原则，顾客极有可能不与之交易。当大数据“杀熟”现象引起越来越多的关注时，这势必会影响到相关平台的商业信誉，不利于平台的长期发展。

大数据“杀熟”行为破坏市场竞争秩序。在当今社会，消费者的认知和购买能力都得到了巨大提升。与此同时，平台经营者在发展自身的同时，技术更加先进，市场占有率更高的平台经营者靠着自身大量的老用户数据累计持续发展。这将会导致原本就占据较大市场份额的网络平台经营者通过算法挖掘出消费者的普遍偏好和实际消费能力，进而将这些分析结果用于引流更多新用户。通过这样的方式，平台经营者的市场占有率越来越高，所掌握的消费者相关数据越来越多，对消费群体的划分越精准，那么消费者遭到大数据“杀熟”的可能性也会相应程度的提高。最终导致的结果就是在互联网平台之间的相互竞争中，哪个平台掌握的消费者数据越多、对消费者的分析越透彻，哪个平台就能拥有远超其他平台经营者的经营规模和利润，从而增加未受惠市场主体的经营成本，导致公平的竞争环境失衡。大型互联网平台越来越壮大，相对中小型的平台发展空间就越狭隘，从而导致了大数据“杀熟”行为破坏市场竞争秩序。

二、大数据“杀熟”的信息采集

当人们下载一款APP时，点开首页需要点击同意“用户隐私协议”或“用户使用协议”才能够正常使用软件的功能。那么你所授权的数据会被平台统统记录下来，并且一直处于被收集状态，直至账号注销。数据中包括ID，手机号码，甚至姓名、性别、身份证号码、浏览记录等产生的所有数据，都可能被收集存储，最终通过分析利用，反过来应用到消费者身上。不过收集到的个人信息，通常会被加密，并且以类代码的形式来代替明文进行记录，只有拥有权限的人才能查看该权限范围内对应的信息，以避免个人数据泄露。从前端开发人员到数据分析岗位，再到产品及运营等，互联网公司对用户数据的收集和处理涉及多部门多工种。通过收集、存储、脱敏、分析等数据处理环节，互联网公司利用算法和大数据，对用户打标签并进行画像，进而推荐信息、商品，提供个性化服务。数据俨然成为新经济环境下最为重要的生产要素。对于互联网公司而言，收集数据的多少，往往与服务效果直接挂钩。另外据电商平台算法工程师李云表示，“假如我只知道你的年龄、性别，推荐的服务会很广泛，不一定能准确满足你的需求。如果获取的特征信息越多，提供的个性化服务效果相对会更好。”在此背景下，互联网公司都希望充分获得用户相关数据，通过差异化营销提供精准服务，从而获取更多利润。这也成为消费者质疑互联网平台“大数据杀熟”的诱因，他们担心个人数据被滥用，损害自身权益。

三、大数据“杀熟”侵害消费者权益的具体表现

1、侵害消费者公平交易权

《消费者权益保护法》第十条规定了消费者享有公平交易的法律权利。消费者合法享有各种权利是稳定社会交易的基本前提，消费者个人与商品经营者之间社会交易的公平原则也是保证消费者正当享有各项消费权益的内在核心前提，消费者所享有的其他相关权利则是保障实现消费交易过程公平有效的根本手段。公平交易权的核心就是当对同一商品或服务进行消费时，具有不同消费能力、消费条件的消费者最终支付的价格应当是相同的，这才符合公平交易的要求。

在大数据“杀熟”行为中，用户出于对平台的信任，在商品消费时往往不会对比自己支付的价款是否和他人有差别。这种信息不对称往往导致了消费者遭遇“杀熟”，结果就是老用户比新用户在同一商品上支付了更多的金钱，这无疑就是对消费者公平交易权的侵犯。

2、侵害消费者知情权

在线上交易的场景之下，消费者往往处于独自选购商品的状态。在进行消费时无法与他人就每一件商品的现时价格进行及时对比，自然也无从得知自己所选购的商品或服务的真实价格与他人可能支付的价格。消费者当前所看到价格以及最终支付的价格，由于大数据技术的干预而与商品的实际价格存在出入，同时这种差别并非由商品本身优惠或降价引起，而是算法基于对该消费者的相关数据分析从而为其“专门定制”，这种行为与消费者所天然享有的知悉真情权相冲突，侵害了其正当权益。其次，在进入平台时，消费者基于对平台政策和协议内容的不了解，《用户协议》一般都会直接选择“同意”的选项。同时一些平台在用户未勾选同意平台协议之前是无法正常进入的。因此，尽管表面上消费者同意了平台经营者对自身数据的收集行为，但平台只是获得用户的表面许可，消费者对于平台收集、利用自己的个人信息构建用户画像，以及后续对信息的使用和平台之间的信息共享等情况并不知情。因此平台所提供的《用户协议》实际上对于消费者的知情权并没有起到应有的保护作用。

消费者知情权范围包括差异化定价。《消费者权益保护法》第八条规定，消费者拥有知晓其选择、使用的商品和所接受的服务的真实情况的权利。但第二十八条所规定经营者应当告知消费者有关产品或服务信息的义务则比第八条规定更为具体。由此看出，法律特别规定的网络等特殊领域中的经营者应当主动告知消费者商品或服务的信息，而不是需要消费者来主动询问。这是因为网络购物等特殊领域的经营者与消费者之间的信息不对称相较一般消费购物更加明显，消费者无法看到商品实物，另外网络经营者具有实时的改价能力，因此对网络购物等特殊领域中的消费者的知情权保障力度应更大。

3、侵犯消费者自主选择权

在中国，无论是线上还是线下都存在着海量商品和各种服务，哪种商品或服务能令消费者满意，只有消费者亲自甄别方能知晓。《消费者权益保护法》第九条规定赋予消费者对商品或服务的选择权，自愿性和自由性是该权利的最大特征。选择的自愿性体现在消费者在进行消费时不受任何外在因素的影响和干扰；选择的自由性是指消费者在消费时是自由的，经营者不得强行改变消费者意愿。

但在大数据“杀熟”中，经营者在消费者不知情的情况下进行差异化定价，造成“千人千价”的情况，假设消费者如果明知对自己将要购买的商品或服务不是唯一定价，很有可能会做出不同选择。而消费者并不知道差异化定价的存在，对商品或服务的价格信息了解的不全面，因此无法使消费者真正做到自由选择。

四、加强大数据“杀熟”中消费者权益保护的建议

1、健全相关法律体系

首先，可以在《消费者权益保护法》中增加保护线上消费者权益的章节，并坚持将《消费者权益保护法》作为保护消费者权益的基础法律规定，并明确禁止平台经营者对消费者实施大数据“杀熟”行为。

其次，可以将《反垄断法》中的“价格歧视”概念放宽。不单以市场支配地位来认定大数据“杀熟”的主体。在如今的大数据时代，不具有市场支配地位的主体只要拥有大数据算法运行技术即可能进行大数据“杀熟”，这对市场竞争的影响远远超出了大数据技术带来的便利，为此应当将价格歧视认定中关于主体限定为“具有市场支配地位”这一条件放宽。此外，还需要明确电商领域中对价格歧视的法律规制问题。《电子商务法》第十八条规定，经营者如对消费者进行根据其个性偏好的产品推荐时，也应当同时向消费者提供同样不根据其个性特征的选择。大数据利用“杀熟”的现象使用算法实现价格歧视，根据不同条件的用户推出不同售价，是典型的价格差别歧视。因其发生的领域主要为电商领域，可将这种严重损害消费者利益的行为列入《电子商务法》进行规制。

最后，应当完善个人信息保护立法。在整个互联网领域下，商家通过网络平台对顾客个人数据进行甄别分析并归类，最后采取差异化价格的做法对消费者私人数据安全产生严重威胁。目前我国与电子商务有关的个人数据立法保护存在不足，但是近几年来对个人信息的保护力度明显加大，《民法典》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》等法律法规中均涉及相关内容。另外，大数据“杀熟”现象中出现的个人数据被平台过度收集利用，造成平台和用户对个人数据的使用权益不平衡的情形，许多用户往往无法找到高效有利的救济途径。因此，展开完善个人信息保护的相关立法工作，不仅是对互联网平台用户隐私权保护的有效回应，也有利于规制大数据时代下产生的一系列问题。

2、规范降低消费者维权成本

在面对大数据“杀熟”时，消费者一般通过提起民事诉讼的方式维护自身的合法权益，但消费者提起民事诉讼同时也面临着诉讼时间和维权成本高、难度大等问题，这些问题一定程度上阻碍着消费者提起诉讼以维护自己权益的积极性。一方面，可以考虑公益诉讼的加入，由相关团体或部门代替消费者向具有大数据“杀熟”行为的平台经营者提起诉讼；另一方面，普通法院也可以参考互联网法院的审理模式，在面对大数据“杀熟”背景下消费者维权案件，优化审理流程，运用网络、智能辅助等保证案件审理的质量和效率，同时实现保护消费者权益的目的。据笔者了解，我国在杭州市等地设立了互联网法院，在杭州互联网法院的简介中，提到诉讼申请可以在5分钟内完成，立案、庭审都可以在线完成。同时在新冠疫情期间多地法院推出的在线审理模式，通过线上平台的搭建，同样实现了给当事人带来便利的同时保证司法公正。对于消费者诉讼案件的处理，法院也可以参考上述模式，通过对案件审理流程进行适度优化，以实现在大数据“杀熟”背景下对消费者正当权益的保护。

结 语

现代互联网发展是一把双刃剑，它带给我们高效便利的生活方式时，也不乏一些经营者因为过度逐利而跨越商业道德边界，使得消费者的权益受到侵害。大数据“杀熟”行为虽然是前几年才开始出现，但由于目前我国现有的立法很难落实对大数据“杀熟”行为进行规制，以至于对消费者的权益保护出现问题。消费者与企业的生存和发展息息相关，在电商平台日益发展的今天亦是如此。我国电商行业呈现蓬勃发展的趋势，电商平台所承载的国民消费总量每年也在增长，因此对消费者权益进行及时、有效的保护，也将促进我国经济更好地发展。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

内容提要

随着社会经济的不断发展，人民生活水平的逐步提高，人们传统的婚姻家庭观念逐渐淡漠，而这就造成实践中重婚现象的泛滥。综观目前学者对于重婚罪认定的观点，可以看出，就重婚罪认定的主体、主观方面和客体上基本较为统一，但是对于重婚罪的客观方面，即“重婚行为”的界定上存在较大的分歧，尤其对于事实重婚的承认与否上存在差异。因此，本文主要围绕重婚罪中“重婚行为”的认定问题展开探讨，在对《刑法》第258条的规定以及学者对于“重婚行为”认定的观点的分析的基础上，提出“重婚行为”应包括法律重婚和事实重婚，并就事实婚姻问题进行一定分析。

关键字：重婚罪；事实婚姻；重婚行为

一、重婚罪中“重婚行为”的概述

（一）我国现行刑事立法对“重婚行为”的规定

我国现行《刑法》关于重婚罪的规定是从1979年《刑法》第180条的规定直接移植的，表现为我国现行《刑法》第258条，其规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”根据该规定可知，重婚罪中的“重婚行为”具有两种模式，即有配偶者而重婚的或者明知他人有配偶而结婚的。而除了该条规定外，最高人民法院曾在1994年12月14日发布的《关于在<婚姻登记管理条例》施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（以下简称《批复》）中对“重婚行为”也做过规定，并将其表述为：1994年2月1日以后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。但2013年1月14日，最高人民法院发布《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第九批）的决定》（法释[2013]2号），却以《婚姻登记管理条例》已废止，《刑法》已有明确规定为由将该《批复》予以废止。因而在我国现行的刑事立法中，应以上述《刑法》第258条作为重婚罪的判定标准。但是，我国现行《刑法》第258条的规定过于笼统，只是揭示了重婚行为最基本的模式，而没有对重婚行为作出准确界定，因而在司法实务和理论研究中对重婚行为的界定存在较大的分歧，严重影响了对重婚罪的认定。但鉴于该条文在重婚罪认定中的重要地位，有必要对该条文的规定进行具体的分析和阐释。

（二）对我国现行《刑法》第258条规定的解读

综观我国现行《刑法》第258条对于重婚行为的规定，可以很明显地看出，其中的核心词主要有三个，即“有配偶”、“重婚”和“结婚”，但因“重婚”就是有配偶的人与第三人结婚，为特殊的结婚行为，至于“有配偶”，也是有赖于“结婚”，是“结婚”的一种结果状态。因而该条文的重点还在于“结婚”一词的界定上。

“结婚”是指婚姻的成立，其与婚姻有效不同。婚姻有效强调双方缔结婚姻的行为必须符合婚姻法规定的结婚条件和程序，而婚姻成立只需双方的同居生活符合社会普遍观念所认可的婚姻本质即可。因此“结婚”除了通过法定的婚姻登记程序缔结的法律婚姻外，还应包括未经登记但具有婚姻本质属性且具有强大公信力的事实婚姻。

而事实婚姻是我国《婚姻法》上的概念，但我国《婚姻法》以及其他法律却未对其进行明确界定。而事实婚姻这一说法是由我国1986年3月15日的《婚姻登记办法》所规定出来的，即没有配偶的男女未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的一方，起诉离婚的，如起诉时均符合结婚的法定条件的，可认定为事实婚姻。目前我国《婚姻法》对于事实婚姻采取的是有限承认的态度，其可以定义为：符合法定结婚条件的男女，未办理结婚登记便以夫妻名义共同生活的两性结合。而事实婚姻根据婚姻的本质属性、不同部门法立法目的和调整对象的差别以及事实婚姻缔结的形式来看，事实婚姻应属于“结婚”的一种类型。

第一，事实婚姻是具有婚姻的本质属性的。

而婚姻的本质在于男女双方在自愿平等的基础上结为夫妻而缔结的契约。不管是我国历史上还是世界上奉行非登记主义的国家和地区的婚姻，都不存在婚姻登记程序。婚姻登记只是对公民个人缔结婚姻的民事行为进行行政监督和管理的一种方式，目的在于维护婚姻的严肃性，赋予婚姻合法性，保障当事人的合法权益，因而是否进行登记并不能从根本上改变婚姻的本质属性。因此，事实婚姻的双方以夫妻名义共同生活，虽然欠缺登记的形式要件而不具备合法性，但是不能说他们之间的关系不是婚姻，事实婚姻同样具备婚姻的本质，这是事实婚姻可能构成重婚罪前提的客观基础。

第二，不同部门法的立法目的和调整对象存在差别。

民法更多的是调整平等主体之间的人身关系和财产关系，其所保护的法益是平等主体的人身、财产权益。正如《婚姻法》规定合法有效的婚姻必须满足实质要件和形式要件，目的在于保护男女双方基于之间的婚姻关系而形成的人身、财产权益，因而事实婚姻虽具备实质要件，但不具备形式要件，因而不具有合法性，但具备婚姻的本质属性。而刑法作为保障法，其立法目的、调整对象都有别于民事法律，具有自身独立的属性，因而民法和刑法上的概念意思并非保持高度一致。刑法关注的是行为人的行为是否侵害刑法所欲保护的社会关系，着重对行为人的的行为进行实质评价，因而当事实婚姻的存在严重危害到先前婚姻的存续，就应当构成重婚罪。

第三，事实婚姻的缔结形式更具社会公信力和影响力。

在我国，通过婚礼缔结婚姻已经成为了我们的一种文化传统，为社会大众所普遍接受和遵循，以至于很多时候，社会大众将婚礼视为结婚的标志，而不论男女双方是否已经登记结婚。因此当符合法定结婚实质条件的男女双方未办理结婚登记手续，但已经举行过婚礼等民俗仪式时，公众就已认可二者之间的夫妻关系。一旦一方与第三者结婚或形成新的事实婚姻，就将受到来自周围群众、组织的严厉斥责，甚至身败名裂，因此后果是不容小觑的。此外，我国《婚姻法》虽颁布已久，并经宣传为广大群众所熟知。但是我国幅员辽阔，民族众多，公众文化程度和受教育程度都不同，因而在对婚姻登记的理解和遵守程度上是存在差异的，特别是在一些贫穷落后的地方，婚姻登记制度更是虚置，婚姻的缔结方式还是各种的民俗仪式。基于此，通过婚礼等民俗仪式建立的事实婚姻关系通常比通过登记形成的婚姻关系更急社会公信力，其所产生的社会影响也会更强大。

第四，我国刑事法律并未对重婚罪的两个婚姻的有效性与否作出规定。

如前所述，目前行之有效的判断重婚罪的法律依据就是《刑法》第258条，而该条并未规定成立重婚罪的先后两个婚姻都必须是有效的，因此，就不能排除构成重婚罪的两个婚姻存在无效婚姻，即构成重婚罪的两个婚姻可以是事实婚姻。况且，重婚罪中的第二个婚姻必然是无效的，如果两个婚姻都是有效的，就明显与婚姻法所规定的禁止重婚相矛盾。

基于上述分析可知，“结婚”应是包含法律婚姻和事实婚姻的，而“有配偶”作为“结婚”后形成的配偶关系的结果状态，即男有妻，女有夫，也应包括通过法律婚姻所形成的“有配偶”状态和通过事实婚姻所形成的“有配偶”状态。因此，通过对我国现行《刑法》第258条规定的解读，我们可以得出一个结论，即构成重婚罪的前后两个婚姻并不要求都是合法有效的，除了可以是满足《婚姻法》所规定的婚姻实质要件和形式要件的法律婚姻外，也包括不具备婚姻形式要件，但具备婚姻本质属性的事实婚姻，或者说，根据《刑法》第258条的规定，“重婚行为”的前后两个婚姻可包括法律婚姻+法律婚姻、法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻、事实婚姻+事实婚姻四种形式。

二、学界对重婚罪中“婚姻行为”认定的不同观点

（一）前后婚姻必须均为法律婚姻

有学者主张构成重婚罪的前后两个婚姻必须均为经过婚姻登记机关登记的法律婚姻，而不能包含事实婚姻，而支撑该主张的理由主要是认为重婚罪的客体是一夫一妻制度，而一夫一妻制度的核心是婚姻登记制度，如果没有登记，则婚姻制度中的各种权利和义务关系就都不存在，因此，对一夫一妻制度最严重的侵犯其实是对婚姻登记制度的侵犯，而这只有两个法律婚姻的重合才能对登记制度造成危害，而事实婚姻不可能侵犯法律，因此事实婚姻与法律婚姻的重合对婚姻制度的损害与两个法律婚姻的重合对婚姻制度的损害相比具有本质的不同，也就难以构成重婚罪。但该种观点其实并不能成立，其有违我国惩治重婚犯罪所欲保护的法益，且会极大限缩对重婚罪的适用。

首先，重婚罪的客体应是我国一夫一妻制的婚姻关系，而非婚姻登记制度。一方面，一夫一妻制度是自然的产物，是文明的产物，是人类发展和文明进步的必然选择。重婚罪之所以被明文规定在刑法典中，本身就是为了更好地保护一夫一妻制度，其最原始和根本的法益就是一夫一妻制的婚姻关系。^[9]另一方面，重婚罪规定在我国《刑法》第四章《侵犯公民人身权利、民主权利》中，意在强调行为人之后的包括事实婚姻在内的婚姻侵害了之前婚姻关系中的家庭权利，损害了一夫一妻制度，而婚姻登记制度本质上属于国家的行政管理措施，因此，对行政管理的侵害理应属于危害社会管理制度，应归属于《妨害社会管理秩序罪》一章。

其次，如果将重婚罪的客体界定为婚姻登记制度，则当前后婚均为法律婚姻的情况下，才能构成重婚罪。但就目前情况来看，我国的婚姻登记信息已实现联网，在此情况下，缔结两个法律婚姻几乎是不可能的。另外对于重婚的行为人来说，其重婚的目的在于以夫妻名义共同生活，为了避免法律的干涉，行为人不可能去触碰法律的雷区。

（二）前婚必须为法律婚姻，而后婚可以是法律婚姻或事实婚姻

持该种观点的学者主张，事实婚姻属于违法婚姻，法律原则上不承认其法律效力，而法律婚姻是具备婚姻的实质要件和形式要件的，因而当前婚为事实婚姻，而后婚为法律婚姻时，当事人实质上是以一种满足婚姻登记实质和形式要件的具有积极意义或法律价值的行为，否定了前一具有消极意义或没有法律价值的行为，是一种主动纠正自己先前的违法行为的表现，应得到法律的肯定，若法院将此情形认定为重婚罪，实际上是否定了当事人的守法行为，因此前婚只能是法律婚姻。但笔者认为该种观点实则是片面的、不可取的。

首先，如前所述，事实婚姻是具有婚姻的本质属性的，因此该观点对于事实婚姻是违法、具有消极意义或没有法律价值的行为的认识，是对事实婚姻本质属性和法律属性的片面认识。

其次，依照上述为《刑法》第258条的分析，事实婚姻也是婚姻的一种类型，其不但具备婚姻的本质属性，而且还具有强大的社会公信力和影响力。《刑法》中承认事实婚姻的存在，并非是承认或鼓励事实婚姻行为，而是为了更好地保障一夫一妻制的婚姻关系，因而当后婚对前婚姻造成严重破坏，则不论后婚是否是法律婚姻，均应认定为重婚行为，对先前的事实婚姻进行保护。

（三）前后婚均可以是事实婚姻，但该事实婚姻仅限于合法有效的事实婚姻

法律婚+法律婚的重婚行为模式是毋庸置疑的，关键在于重婚行为是否包括事实重婚上存在一些争议。有学者主张事实重婚是因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系的人又与他人以夫妻关系共同生活，或明知他人因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系仍与之以夫妻关系共同生活的行为。但不管是法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻的重婚行为模式，还是事实婚姻+事实婚姻的重婚行为模式，其中的事实婚姻应是依照婚姻立法所确立的合法有效的事实婚姻，即1994年2月1日前成立，符合结婚实质要件的事实婚姻，该事实婚姻与法律婚姻具有同等的法律效力。当然也有学者认为，只有当事实婚姻处于前婚的位置时，才需要满足合法有效的要求，而当前婚为法律婚姻时，则作为后婚的事实婚姻应不作要求。笔者认为，该观点是合理的，但是却存在一个明显的缺陷。我国民事法律中对待事实婚姻的态度是限制承认原则，即只承认1994年2月1日之前具备结婚实质要件的事实婚姻。但是如前述分析的，刑法与民法在立法目的、调整对象上均存在差异，刑法更关注的是行为的实质，即以该行为是否对刑法所欲保护的社会关系构成侵害为判定依据，至于该行为是否有效，则在所不论，因此该观点实则忽视了刑法的特殊属性。此外，该观点以1994年2月1日作为判定是否构成判断事实重婚是否成立的界限，也是不合理的，1994年2月1日后的事实婚姻与1994年2月1日之前的事实婚姻相比，其婚姻的本质属性、公信力等并无悬殊的差别。

（四）前后婚均可以是事实婚姻，且该事实婚姻不要求是合法有效的

持该种主张的学者认为重婚行为的前后婚既可以是法律婚姻，也可以是事实婚姻，且无顺序限制。此外，事实婚姻不因未得到民事法律的承认和保护，就否认事实婚姻在重婚罪中的构成地位。事实婚姻同样破坏了合法的婚姻关系。其所主张的理由与上述对“结婚”中“事实婚姻”的承认与否的分析一致，即民事法律中的婚姻状态的合法有效性和是否受到法律保护同这一行为在刑法中是否构成犯罪而应受到打击，是完全不同的问题。事实婚姻不受法律保护并不意味着它不对婚姻制度具有危害，界定某一行为是否应当受到刑法制裁并不取决于该行为是否合法有效，恰恰相反是因为它对合法有效的制度存在的侵害。笔者较为认同此种观点，其更加全面的保护了一夫一妻制的婚姻关系和无过错一方的利益。

三、笔者对于重婚罪中“重婚行为”认定的认识

根据上述对《刑法》第258条的解读以及学者对于重婚罪中“重婚行为”认定的不同观点，笔者认为“重婚行为”应包含法律重婚和事实重婚，其具体可分为四种模式，包括法律婚姻+法律婚姻的法律重婚模式以及法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻、事实婚姻+事实婚姻三种事实重婚。其中法律婚姻指的是满足结婚实质要件的男女双方自愿达成合意，并通过法定结婚程序缔结的登记婚姻，而事实婚姻是具备婚姻的本质属性，但不具备婚姻形式要件的婚姻形式，其并不能限于婚姻立法中所规定的1994年2月1日之前缔结并具有婚姻实质要件这一限制条件，即无须该事实婚姻合法有效。

首先，重婚现象在当前社会还是较为严重的，特别是在农民工群体中。在改革开放后，我国经济获得了迅猛发展，而这也给农民转移就业和增加家庭收入带来了历史性的机遇，但是因受到城乡二元体制所产生的户籍、住房、医疗、教育和社会保险等限制以及城市高昂生活成本的制约，农民工举家外迁的愿望受到严重阻碍，夫妻分隔两地的“半流动家庭”也成了一种社会风气。但在此种情况下，夫妻的情感和生理需求都陷于缺失状态，处于情感、生理需求，以及经济分担等目的，诸如“临时夫妻”等现象就应运而生。“临时夫妻”是当前农民工一起搭伙过日子现象的一种称谓，其虽然是农民工出于无奈的结果，但该现象对我国的法律制度造成严重的挑战。一方面，“临时夫妻”行为违反了我国一夫一妻的婚姻制度，另一方面，有些“临时夫妻”行为还构成事实重婚，不但涉及我国《刑法》的问题，还严重破坏了先前的婚姻关系，并派生出其他的社会危害。因此为了遏制“临时夫妻”等现象的泛滥，必须应用法律手段加以治理，而将重婚罪中的“重婚行为”理解为包括事实重婚在内的行为模式，可以更加适宜地适用到该类现象的判定和处理，从而提高公众对于婚姻家庭的认识程度，营造良好的社会风气。

其次，《刑法》与《民法》不同，其判断相关行为是否构成犯罪的关键在于，该行为是否实质侵害到了《刑法》所保护的法益，而并不在于该行为是否合法有效，或符合其他法律的相关有效要件。因此，承认事实重婚是符合《刑法》的立法目的和调整方式的，且更能有效地维护一夫一妻制的婚姻关系。

最后，承认事实婚姻和事实重婚的客观存在也是顺应我国的民间风俗和现实国情的。婚礼等礼教文化在我国根深蒂固，其所传承的缔婚仪式至今仍为公众所普遍遵守，其影响力是不容忽视的。另外，我国疆域辽阔、民族众多，且贫富差距、文化教育程度也不一，事实婚姻和事实重婚现象是不可能短期杜绝的，应积极承认该种客观事实。

四、重婚罪中“重婚行为”的具体认定标准

（一）法律重婚的具体认定标准

法律重婚作为两个法律婚姻的重合，在当前婚姻登记联网的情况下几乎是难以见到的，即便是存在，也可通过婚姻登记机关的登记信息、结婚证等各种途径加以认定。

（二）事实重婚的具体认定标准

事实重婚中至少有一个婚姻是事实婚姻，而事实婚姻作为一种以夫妻名义共同生活的行为，其并非是毫无界限的，应满足一定的条件，以防止重婚罪的处罚范围过于宽泛，而违背《刑法》的谦抑性，因而事实重婚认定的关键是对事实婚姻的具体判断，而界定双方当事人的行为是否构成事实婚姻行为，应坚持主客观相统一的标准，从多方面进行考察。

1、主观上，行为人必须具有建立夫妻关系的目的和意图。

2、客观上，要重点考察行为有关的外在行为。

（1）同居生活的时间

对于同居生活的时间，学者们的观点不尽相同，主要有六个月、一年和两年。笔者认为应以一年为宜，因为现行立法中，一般以“连续居住满一年”作为经常居住地的认定标准，因而可以与之相协调。

（2）住所的固定性和共同的经济生活状况

婚姻关系建立后，男女双方一般拥有较为固定的住所，经济上一般也是混同的，可以通过房屋购买或租用合同、房产证以及其他经济活动加以判断。

（3）对外的夫妻关系

“重婚行为”一般都较为隐蔽，不对外公开身份，或以各种假身份关系来掩盖重婚事实，因此可通过双方对外的社交活动、经济活动，以及周围群众的评价等方面加以判定。

（4）婚姻的缔结仪式

作为传统文化，缔结婚姻一般会举行当地的一些仪式，或者邀请亲朋赴宴等形式。

（5）子女的生育状况

男女双方既已选择终身共同生活，不管出于何种目的，一般都会生育子女，而这是非常明显的一个判断依据。

而有学者主张双方的共同生活可以是整体共同也可以是部分共同，即男女双方或一方在居所、性伴侣以及经济收入上，并非是单一的，还可以存在其他同居对象。笔者认为该种看法更为全面，也更符合当前的重婚现状。

（三）“重婚行为”认定的特殊情形

1、同性同居行为不构成“重婚行为”

同性婚姻在我国还没有得到承认，因而行为在与一个异性人缔结法律婚姻或事实婚姻后，又与同性同居的，不宜认定为“重婚行为”。

2、变性人可成为“重婚行为”的行为主体

夫妻一方虽然变性，但其原有的法律婚姻关系或事实婚姻关系仍然存在。若没有按照有关程序解除婚姻，而与他人登记结婚或形成事实婚姻的，认可构成“重婚行为”。

3、办理假离婚手续后又结婚的

行为人办理假离婚手续后又登记结婚或者缔结事实婚姻的，依是否解除了先前的婚姻关系进行判断。

“重婚行为”在我国仍较为普遍，但由于我国《刑法》对其规定较为笼统，造成实践中无法准确界定，从而无法起到《刑法》惩罚犯罪，保护人权，维护社会秩序的应有目的，因此对于重婚罪中“重婚行为”认定问题需要国家、社会和学者们的深入研究和完善。本文将“重婚行为”在对《刑法》第258条的解读以及学界关于该问题不同观点的分析的基础上，提出“重婚行为”应包括法律重婚和事实重婚，且事实重婚中的事实婚姻不但无顺序限制，而且也不应受到民事法律中对事实婚姻有限承认态度的制约，只要男女双方具备婚姻本质属性即可。此外，本文借鉴了学者们对于“重婚行为”认定的一些具体指标，以阐释“重婚行为”认定的具体标准，以期能更加准确地对“重婚行为”加以界定，进而维护重婚罪所保护的一夫一妻制的婚姻关系，保护无过错方权益，营造良好的社会风气。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

内容提要

合同是最为常见的民事法律行为，合同效力的认定是司法实践中最为复杂的疑难问题之一。大多数合同类纠纷案件系因合同履行而引发，但是几乎所有合同纠纷的解决都涉及合同效力的确认。确认合同的效力是解决合同纠纷需要解决的前提，虽然合同当事人均未对合同效力提出异议，但法院仍应依职权主动审查。而《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条款出现两个“强制性规定”，前者是指效力性强制性规定，后者是指管理性强制性规定，两者的之间差别至今尚未有明确界限，导致在司法实践中各地法院裁决尺度不一，严重影响了司法权威。为有效维护法律权威，维护交易秩序，亟需厘清效力性与管理性界线，促进裁判尺度统一，以维护合同各方当事人的合法权益，以维护交易安全和交易稳定。

关键字：强制性；效力性；管理性

一、《民法典》第153条第1款规定的制度背景

1986年4月12日颁布的《民法通则》第58条以及2009年8月27日颁布的《民法通则》第58条之后，司法实践中，大量的民事合同被认定为无效。

1991年10月1日颁布的《合同法》第58条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”

自《民法通则》违反法律的合同一律无效，演变为明确违反法律、行政法规的“强制性规定”的合同才认定为无效。第一次从法律层面提出强制性规定的概念，但遗憾的是，仍却未明确区分管理性与效力性的边界。

1999年12月19日，（法释〔1999〕19号）最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这里已将“强制性规定”的法律位阶限定为全国人大及其常委会制定的法律和行政法规为依据，明确排除了地方性法规、行政规章为依据。

2009年04月24日，（法释〔2009〕5号）最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定。”该条进一步将“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。

2009年7月7日，（法发〔2009〕40号）最高人民法院颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该“指导意见”第五条进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力，同时提供了效力性强制规定和管理性强制规定的基本的区分标准。即效力性范围为“绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”，但对国家利益和公共利益并未进一步明确列举。

2017年10月1日颁布的《民法总则》第153条第1款规定：“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

2019年11月8日，（法〔2019〕254号）最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，该“九民纪要”第30条对效力性强制与管理性的规定给出了相对明确划分。

2020年5月28日颁布的《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

《民法典》第153条的内容与《民法总则》第153条规定第一款完全一致，仅增加了第二款即“违背公序良俗的民事法律行为无效”。但遗憾的是，《民法典》并没有对效力性强制性规定与管理性强制性规定作出明确的列举与界定，也并未对公序良俗进行进一步明确列举。导致审判实务中，对于效力性强制性规范的识别和适用，仍需要法官运用法律解释的方法确定法律条文的含义和立法目的，在个案中予以说理引用，必将不可避免的出现了同案不同判的困境。

二、关于效力性和管理性规定理论研究与学说

多年以来，关于如何识别强制性规定以及如何区分强制性规定中的效力性规定和管理性规定，理论界和实务界一直在研究讨论和实践中，但迄今尚未形成共识。

(一) 大陆法系部分国家对效力性与管理性的法律规定

1、古罗马法对于效力性与管理性区分规定。

古罗马法根据违反法律后所产生不同的后果，区分为4种：（1）最完全法律。最完全的法律是指违反此种法律，导致法律行为无效。同时还会对行为人进行惩罚。（2）完全的法律。完全的法律是指违反完全的法律，导致法律行为无效。但不会对行为人惩罚。（3）次完全的法律。次完全的法律是指违反这种法律的行为可以生效，但行为人要受惩罚。（4）不完全的法律。违反不完全法律，既不会受制裁，法律行为也不无效，但是要对行为人施以宗教或论的制度。

2、德国法对于效力性与管理性规定的规定。

《德国民法典》第134条规定[法律上的禁止]“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。”依德国学者卡尔•拉伦茨的观点，《德国民法典》第134条1并没有具体规定什么情况属于完全无效，所以该条款“事实上并没有说明什么”，而只是说明了“如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动的成为完全无效的行为，就完全错了。” 

3、日本法对于效力性与管理性规定的学说。

日本民法中没有强制性规定这一概念，而以“违反公共程序和善良风俗”取代“违反法律”。但在学说、判例中有“取缔规定”和“强行法规”的概念。取缔性法规是以禁止、预防一定行的发生为其直接目的；而强行法规的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。

（二）我国学术界对效力性与管理性规定的研究。

汉语文献中，效力性强制规定概念，可见之于我国台湾地区学者史尚宽先生从日本引入的效力规定与取缔规定分类。史先生称：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”

以王利明为代表的三分法普遍认为：第一，法律、法规直接规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定; 第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。

梁慧星教授指出：强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅仅违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。《合同法》第 52 条未区分禁止性规定与命令性规定，若违反命令性规 定的行为被认定为无效， 则不利于保护交易安全及相对人的合法权益；《合同法解释（二）》第 14 条规定实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性(管理性)定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”；所谓“非效力性(管理性)规定”，相当于“命令性规定”。

王轶教授指出，强制性主要是基于以下两种情况：第一种情形：当事人想通过一项民事法律行为，或合同行为，约定排除法律或行政法规某项规定的法律适用。第二种情形：当事人所实施的民法律行为，尤其是合同行为，不是要排除法律或行政法规某项规定的法律适用，它是违反这法律或行政法规的某项规定。

三、司法实务中关于效力性与管理性规定的适用困境

以《公司法》第16条规定为例，对于该条的援用，不论是学术界还是司法实务界都有较大的争议。根据最高人民法院的相关裁判案例显示，体现了两种完全不同裁判思路，常常出现同案不同判的尴尬局面。

1.以管理性识别为主流观点的部分案例。

搜索最高人民法院的判决书，可得知《公司法》第16条的规定，多数法院将其认定为管理性规定而非效力性规定，从而认定涉案担保合同有效，公司应对外承担担保责任。如：（2016）京0101民初14394号，认为根据相关法律规定，公司为他人担保，虽应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，但未经决议的对外担保对第三人并不必然导致无效。再如：（2017）闽民申583号，认为《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定公司为他人担保，依据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东、实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，该规定属于对公司内部的程序性规定，不属于效力性强制规定，因此，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。

2.以效力性识别为少数观点的部分案例。

最高人民法院部分判例中，把《合同法》第50条中善意相对人为基础，将《公司法》第16条解读为公司担保的限制，未经公司股东会决议，公司签订担保合同，构成越权代表，以相对人是否“知道或者应当知道”角度判断是否善意，进而判断公司担保效力。如：（2018）苏10民终781号，认为公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该规定不仅调整公司内部管理事务，也是关于公司对外担保事宜的意思机关及决议程序的特别规定。因为法律既已将公司为他人担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，合同相对人理应知晓并遵守该规定。因此，合同相对人在接受公司为他人提供担保时，理应对公司章程及该事宜是否经过有关机关决议尽到基本的形式审查义务，这种审查并未超越理应成为合同相对人“应当知道”的内容，亦不会对交易效率产生严重影响，不属于善意相对人，以公司名义向赵某某提供的担保对该两公司不发生效力。

四、效力性与管理性规定的思考与建议

法的规范作用分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都应具有。

法律的指引作用是法律重要的价值之一，对维护和建立稳定的社会关系和社会秩序而言具有重大意义。合同关系是法律的重要组成部分，是人们在日常生活中的重要规范之一。社会生产生活离不开合同关系，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。而合同效力判断是合同关系的核心功能，也是解决合同纠纷的重要手段。故，规范明确的合同效力指引对解决合同纠纷具有重要的意义。笔者建议，为明确合同指引价值，特别是合同效力的指引作用，应从以下几个方面着手。

（一）效力性和管理性的区分有赖于法律的及时修正。

在私法领域，对于商业交易活动，最严厉的惩罚莫过于以国家公权力介入宣布合同无效。合同无效给当事人造成的损失包括缔约成本、可期待利益以及因订立合同丧失的商业机会成本。在法律对合同的效力未置可否的情况下，合同效力的不确定性，将使民众丧失对交易安全的信任，进而导致对司法权威质疑，也会造成经济效率低下及社会资源的极大浪费。从本文列举的相关法律法规来看，目前的立法技术，关于效力性与管理性的判断，仅要求法官应综合法律的立法宗旨，权衡相互冲突权益以及交易安全等认定合同效力。这种区分方法，就像没区分一样，仍然令参与合同纠纷各方当事人难以适从。

通过司法实践可知，大量的合同纠纷案例中，合同的效力判断仍要求法官综合法律的立法意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定合同效力。这显然与法律应具明确指引价值相冲突，也不利于合同当事人在签署合同时的预测可能性。因而导致大量合同纠纷案例裁判尺度不一。经常出现法院之间以及不同审级法院之间认定不一致，当事人之间对合同效力认识不一致，法院之间与当事人之间就合同效力产生分歧，实质是对认定合同效力的法律适用产生的分歧，导致部分案件历经数年反复审理，就是与合同效力认定的不确定性有着密不可分的关联。笔者认为，对于《民法典》第153条的规定，可从立法层面直接明确效力性与管理性规范区分，可彻底解决合同效力的不确定性，稳定合同效力，明确合同效力可预测性，为解决合同效力纠纷提供坚实的法律指引价值。

（二）效力性与管理性规范可从法律层面进行明确列举。

虽然，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）对合同效力的争议已然有了一定指引作用，但仍无法涵盖大部分的合同效力的争议，而大量的合同纠纷却极需解决。另一方面，《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，法官在适用法律时不能直接援引，只能据案说理，这显然也难以达到法律指引效果和法律直接援用作用。

自1991年《合同法》颁布后，提出了强制性规定后，合同效力争议一直未曾断过，笔者认为，经过多年的理论探讨与司法实践，对合同效力性与管理性的认定，完全可以通过法律以明确列举的方式予以解决，以统一裁判尺度，以解决实务难题。

从司法实践和法律价值角度判断，可制定相关效力性规定：一是明确损害国家利益或者公共利益的，为绝对无效合同；二是明显违法的违反禁止性规定的，为无效合同。比如：人体器官、毒品、枪支、拐卖儿童、雇凶害人等违法买卖合同；三是违反公序良俗规定的，合同不成立。比如：涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策、违反特许经营规定等规定。以上规定即为效力性规定，所涉及的合同效力一律为无效或不成立。否则，即为管理性规定。这种区分方式的优点简单明了，虽然简单粗暴，但也为一般人所能掌握，比较容易理解和援用。

（三）效力性与管理性规范可设置兜底条款以预留空间。

因司法实践及理论尚未完全成熟的情况下，建议保留兜底性条款设置，因为兜底性条款在一定程序上能有效弥补列举式立法的缺陷。运用兜底性条款的目的在于严密法网，堵截法律漏洞。法律是实践性科学，法律一经制定，因其固定性从而具有相对的滞后性，况且法律制定者受主观认识与客观因素的影响，当然无法准确预知社会发展的趋势和变化可能，所以就有必要通过一些兜底性条款设置，以减少人类认知能力不足所带来的法律缺陷，以及为了保持法律的相对稳定性，使司法者可以依据法律的精神和原则援用法律，以适用社会发展的客观需要。而合同效力的问题，涉及各行各业以及各行业的部门规章和制度，错综复杂，列举性立法技术显然难以穷尽。

虽然兜底性条款的设置在一定程度内赋予法官强大的自由裁量权，但可有效弥补立法技术层面存在的漏洞，使得法律更趋于严密和适应社会发展。当然，为有效避免法官滥用自由裁量权，可适时通过司法解释限制与防止法官滥用兜底性条款，以便于司法操作，在一定程度也可以避免因社会发展而法律无据的尴尬局面。兜底性条件作为一项立法技术，应当发展它应有的价值作用，特别是在理论研究、司法实践未达成完全磨合统一的情况下，应当设置底兜底性条款以适应社会发展的需要，以法律进一步完善预留发展空间。

结 语

随着社会商业活动蓬勃发展，大量的合同应运而生，合同是商事交易的重要基础，合同效力是核心。而《民法典》第153条第1款的规定，虽然对合同效力有了一个比较清晰的区分，但仍不足以解决合同效力产生分歧，导致各地法院裁决尺度不一，严重影响了交易安全，影响了司法权威。为法律指引价值，亟需法律对效力性与管理性的界线进行清晰划分，在司法实务中，才能正确理解、识别、援用效力性与管理性规定，才能有效保护合同各方当事人的合法权益，才能达到鼓励交易以促进社会经济发展的根本目的，才能达到法律效果和社会效果的有机统一。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

内容提要

由于抵押权和租赁权不同的价值属性，两者经常相安无事并存于同一标的物之上。但在债务人不履行债务或无力清偿到期债务，在抵押权人实现抵押权时，抵押权与租赁权就会存在冲突的可能。实务中，抵押权人通过法院司法拍卖来实现抵押权已成为主要方法，法院裁定带租拍卖更是常见的拍卖方式。由于现行的立法规范对于带租拍卖后租赁关系应如何处理尚无完备且明确、具体的法律规定，在此情形下，基于租赁权作为一种特殊化的债权，受到“物权化”的特殊保护，此时应当秉承法律保护弱者权利的理论规则，回归“买卖不破租赁”原则最初的立法目和本意，在不影响在先抵押权的实现或者经抵押权人同意的情况下，优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。

关键字：抵押权；租赁权；买受人；带租拍卖；去除租赁

一、问题的提出

市场经济时代，由于抵押权和租赁权的不同价值属性，为实现物尽其用的目的，两者同时存在于同一个标的物上已屡见不鲜。在先租后押情形下，由“买卖不破租赁”原则而衍生出来的“抵押不破租赁”原则，已为社会大众所熟知，实务中争议不大。但在先押后租情形下，是否可不区分情形一律适用“抵押必破租赁”？目前我国法律规定对此并不完善，司法实践中各地法院同案不同执的案例更是比比皆是。在先押后租情形下,通过启动强制拍卖实现抵押权必然要将租赁权去除吗？通过带租拍卖实现抵押权后，租赁关系应如何处理？原租赁合同是否仍对买受人继续有效？合法设立租赁权的承租人权益是否应受法律保护？

二、相关法律、司法解释的规定演变

1.2000年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号)(以下简称“担保法司法解释”)第六十六条第一款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”这是早先比较明确的关于后于抵押权设立的租赁权在抵押权实现后，如何处理承租人与买受人之间关系的规定。按照该规定内容，先押后租情形下，“抵押必然破租赁”。买受人可以基于意思自治，根据自己的利益最大化来选择是终止还是继续维系原租赁关系。对于后设立租赁权的承租人而言,没有丝毫谈判协商的余地。

2.2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)(以下简称“拍卖规定”)第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其去除后进行拍卖。”根据该规定内容，先押后租情形下，“抵押并非必然破租赁”。在后的租赁权只要不影响在先抵押权的实现，仍然继续存在于标的物之上，并不必然被去除，即抵押权实现后租赁权继续存续，承租人的租赁权可以对抗买受人。

3.2007年施行的《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据该规定，抵押权和租赁权发生冲突时，权利设定时间在先的一方利益为法律优先保护对象。但是“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是否可以当然理解为“抵押必破租赁”？买受人当然不受原租赁合同的约束？实务中见解不一。

4.2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)(以下简称“城镇房屋租赁司法解释”)第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。该司法解释内容与担保法解释第六十六条第一款规定内容基本相同，即都规定在先押后租情形下，原租赁合同是否继续存续在标的物之上，决定权、选择权在于买受人。

5.2015年施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)(以下简称“执行异议复议规定”)第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”根据该规定，承租人只要在法院查封之前签订合法有效的书面租赁合同并实际占有、使用租赁物的，即可以对抗受让人。

6.现行的《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响”。删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。对此，有学者认为，这是基于先押后租情形下，先设立的抵押权优先于后设立的租赁权是显而易见的法理,因此法律无须再加以规定，故《民法典》此处将去删除。

三、相关冲突解决规范评析

1.《担保法司法解释》第六十六条和《城镇房屋租赁司法解释》第二十条规定，对抵押先于租赁设立情形下，均采取了绝对地保护抵押权人和受让人的态度。即先押后租情形下，在后的租赁合同对买受人不具有法律约束力。按照字面理解，这两份司法解释规定内容，规范的是承租人与受让人之间的冲突关系，并没有直接规定抵押权人与承租人之间的冲突应如何解决。而在先押后租情形下，如何解决抵押权人与承租人之间的冲突是根本所在，上述两份司法解释规定内容直接跳过引发冲突的源头，有“以规范租赁权人与抵押物受让人之间的关系来试图化解承租人与抵押权人之间的冲突”之嫌。

2.《拍卖规定》第三十一条的规定则与上述两份司法解释规定内容完全不同。该规定前半句“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭”，首先明确了“买卖不破租赁”为基本处理原则，只有当抵押物所负担的原有租赁权会影响到抵押权的实现时，人民法院才应当将租赁关系去除，换言之，原租赁关系并不当然因抵押权的实现就失去效力，从而一律对买受人无约束力。笔者认为该规定考虑在不损害在先抵押权人利益的前提下，同时兼顾承租人对抵押财产使用收益权益的保护，比起不区分具体情形、不考察实质影响，一律认定在后租赁合同无效来讲，更有利于妥善处理和平衡抵押权人、承租人以及买受人三方的利益诉求，亦有利于维护租赁市场的交易稳定。但实务中，对“如何认定对抵押权的实现有影响”以及“以法院裁定带租拍卖形式实现抵押权后租赁合同是否应继续存续”，由于缺乏判决标准，争议非常大。

3.《物权法》第一百九十条规定，先押后租情形下，“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，这里的“不得对抗”应作如何理解，是指在实现在先抵押权时租赁合同必然无效，应当全盘予以否决？还是也可以理解为后设立的租赁权只要没有与在先抵押权的实现相冲突就可以继续存续在标的物上？司法实践中，对此争议颇大。主流观点认为，此处的“不得对抗”一方面指抵押权人在实现抵押权时，在后设立的租赁关系即归于消灭，另一方面原租赁关系对买受人并不具有约束力。部分观点则倾向认为，“不得对抗”应该指租赁关系的存在导致抵押权实现时无人买受，或者因此导致买受价过低致使抵押物价值不足以清偿债务时，抵押权人有权要求去除租赁。笔者认为，此处的“不得对抗”，不应采取太过绝对保护抵押权人的态度，若租赁关系的存在确实不会给抵押权的实现造成不利影响或者抵押权人可以容受该不利影响的情况下，租赁关系应继续存在并由买受人承受，否则对于抵押权人的保护就超过了合理的限度，也不利于平衡各方利益。

4.《民法典》现行的《民法典》第四百零五条则完全删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。笔者认为，这可能正是由于上文所述的由于“不得对抗”在司法实务中应做如何理解带来的极大争议所做的考量。由于抵押先于租赁设立情形下，抵押权和租赁权的冲突在司法实务中颇为复杂，此种情况下，法律适当留白、不作“抵押必破租赁”的强制性规定，而是通过赋予各方一定的意识自治空间，在法律允许的框架范围内按实际情况进行自由处理，反而更能有效地解决实务上的冲突，同时也赋予了司法机关在裁判时可依法行使适当的自由裁量权，从而能在兼顾抵押权和租赁权的法益中寻找平衡，进而化解矛盾、实现社会效益的最大优化。

四、司法实践中以带租拍卖形式实现抵押权后对租赁权的不同处理态度

司法实践中，执行法院裁定带租拍卖后，关于买受人是否有权要求承租人腾退，司法实践中全国各地法院裁判观点截然不同。主流裁判观点普遍认为：拍卖公告只是告知竞买人拍卖标的物的权利瑕疵，不能据此认定买受人在参与竞买时就同意并接受所负担的租赁关系，买受人在竞拍成功取得标的物后成为产权所有权人，可以主张不受原租赁合同的约束，要求承租人腾退。如：启东市人民法院(2018)苏0681民初3497号中就认定到：“杨建涛提交的竞买公告、拍卖须知、标的物介绍等证据材料，可以表明涉案房屋在拍卖时存在租约且顾伶平对此知悉，但是拍卖须知、标的物介绍等仅系对拍卖标的存在租赁现状的客观描述，而非法院认可案涉租赁权可以对抗抵押权，并应由买受人负担出租人义务”。同时基于《担保法司法解释》的规定已明确规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”故在抵押权实现后，原先的租赁合同对抵押物买受人不具有约束力，抵押物买受人有权要求承租人腾房。对此，福建省高级人民法院在信德佳(厦门)实业有限公司等与吴文冲等案外人执行异议之诉再审案中的裁判观点与此相同：“本案中，诉争房产出租给信德佳公司的时间是，厦门兴业银行设立抵押权的时间为，属于物权法和《城镇房屋租赁合同解释》规定的抵押权设立后抵押财产出租的情形，因此该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在抵押权人实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系对买受人不具有约束力，信德佳公司作为承租人主张房屋受让人金达昌公司应继续履行原租赁合同，与法律规定不符，不予支持。”

部分裁判观点则认为：执行法院在拍卖时已通过公告等方式明确该拍卖为按现状拍卖、带租拍卖，买受人在参加公开竞拍时已经清楚相应的拍卖物是带有租约，在此情形下其仍然参与竞买并拍得抵押物，实质上是以行动表示其对拍卖标的物存在租赁事实的确认。因此原先的租赁合同对拍卖买受人仍然具有约束力，其无权要求承租人腾退。对此，广州市中级人民法院(2013)穗中法审监民再字第265号民事判决书认定到:李东是通过公开拍卖方式案涉房屋的所有权，故其对涉讼房屋的相关权利应受到拍卖程序和拍卖公告的约束。根据原审查明的事实，涉讼房屋属于不交吉拍卖，且拍卖公司在拍卖时将东胜公司与辉洋公司签订的《广州市房屋租赁合同》复印件移交给李东，由此可见，涉讼房屋是按照不交吉拍卖的有关程序进行的，买受人李东在参加公开竞拍时已经清楚知悉涉讼房屋之上带有租约且了解租赁合同的具体内容。因此，李东在取得涉讼房屋所有权后仍应受到《广州市房屋租赁合同》的约束。吉林省高级人民法院(2016)吉民申814号民事判决书也认定到：“拍卖过程中对案涉房屋存在租赁的权利状态已予以宣告，买受人在明知案涉房屋上存有租赁权的情况下，仍以最高价拍得案涉房屋，应当视为其对于案涉房屋已存在的租赁关系的认可”。浙江省宁波市镇海区人民法院（2020）浙0211民初3748号裁判说理也是支持这个观点：“作为抵押权人的申请执行人明确同意不涤除租赁，标的物整体带租拍卖，系对自身权利的处分……法院在拍卖公告中已特别提示拍卖标的为整体带租赁拍卖，标的物以实物现状为准，竞买人应亲临现场看样，了解标的物的状况，未看样参与竞买的，视为对拍卖财产之实物现状的确认，即视为对拍卖财产已完全了解，并接受拍卖财产已知和未知瑕疵，承担参与竞买所产生的一切法律后果。据此，原告在竞买时应当知道并认可涉案场地已被出租的事实，而且原告是以标的物带租拍卖情况下的价格拍得包含涉案场地在内的瑞博达木业公司的房地产，故应当一并继受涉案场地上已有的租赁关系。”

五、笔者意见及建议

1.同样是通过带租拍卖形式实现抵押权，司法裁判观点为何会有那么大的差别，究其根本，还是在于立法规范的不完善、模糊和混乱导致的。在立法不完善的情况下，笔者认为在妥善处理协调抵押权人、承租人与抵押物买受人三者的关系中，应当回归最初的立法目的本意。我们都知道租赁权属于债权，但同时法律又赋予其具有物权的对抗效力，也即原先《合同法》第二百二十九条、现在《民法典》第七百二十五条所规定的“买卖不破租赁”规则。该规则确立之处，立法者的目的是为了保护社会经济关系中处于弱势地位的承租人的利益。因此， 基于租赁权作为一种特殊化的债权，受到了“物权化”的特殊保护，承载着法律保护弱者权利的理论规则，从该立法本意和理论规则出发，在先押后租“买卖不破租赁”的例外情形下，只要承租人的租赁权不影响在先设立抵押权的实现或者取得抵押权人同意带租拍卖的，此时仍然应该优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。

2.应当对执行法院为何裁定带租拍卖具体情形进行区分。若执行法院在裁定带租拍卖公告时，明确对法院标的物租赁状况的陈述仅为权利瑕疵描述，相关的租赁关系由买受人自行解决，那在此情况下，由于执行法院已经明确对租赁关系法院是冷处理，那么抵押物买受人在取得抵押物后自然有权另行起诉要求承租人腾退。但如果执行法院裁定的带租拍卖是经过抵押权人的同意，情况则完全不同。抵押权人同意带租拍卖说明抵押权人认可租赁关系，抵押权人自己认为租赁关系的存在不会对其抵押权的实现造成影响或者其可以容受该不利影响，那此时就应该尊重抵押权人对自身权利的自由处分，毕竟法律之所以规定“抵押可破租赁”的例外情形，立法目的和宗旨也只是出于保护在先设立的抵押权，使得在先设立的抵押权在实现时不至受到妨害，而显然抵押物买受人并非该例外规定情形下利益衡量必要的权利主体。

3.从抵押物买受人的角度来看，一方面抵押物买受人是后加入的关系，其所享有的权利均来源于抵押权人，在抵押权人认可租赁合同、同意带租拍卖的情况下，买受人实际上是丧失了可以对抗承租人租赁权的来源；另一方面，在抵押权实现时，抵押权就归于消灭，买受人也没有继受取得抵押权。在租赁权的存在并没有对抵押权人造成损害的情况下，反而规定买受人可以对抗在拍卖成交前就已合法成立租赁权的承租人，等同于事实上赋予了买受人可以对抗承租人的“抵押权”，明显与立法本意相悖。并且，抵押物买受人是在明知抵押物负担有租赁关系的情况下，参与竞拍并最终成为买受人的。在买受人接受带租拍卖、以较低的价格拍得抵押物后，又允许买受人通过民事诉讼方式达到去除租赁关系的效果，从而获取这中间的差价收益，明显有违诚实信用原则及等价交易的市场规则。

4.司法公信力是法治社会的标尺，执行法院确定的带租拍卖也应具有司法公信力。在带租拍卖中，相关承租人也正是基于对执行法院明确带租拍卖的信任，所以在法院执行拍卖阶段对拍卖没有提出任何异议，甚至也有的会因此放弃承租人的优先购买权。若允许买受人可以另行通过民事诉讼方式推翻执行法院确定的带租拍卖效果，等同于变相剥夺了承租人在法院执行拍卖过程中的相关诉讼权利，亦有损司法公信力。

结 语

抵押先于租赁设立情形下，租赁合同在抵押权实现后不约束买受人似乎是当前司法实践和学术界上的主流观点。但笔者认为,在处理抵押权人、承租人以及抵押物买受人三者关系时，更应该从最初的立法目的和宗旨来考量,既要秉承法律对承租人弱者地位的保护态度，也要从有效平衡三方利益、维护社会交易稳定性目的出发，唯有如此,才能既彰显司法之公正,又兼顾法律之温情，从而达到“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”这一目标。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

内容提要

2013年注册资本认缴制改革，降低了公司的准入门槛，在当时“大众创业、万众创新”的背景下，为经济社会的发展起到了巨大的推动作用。但将注册资本的认缴期限放权于公司的意思自治之后，出现了未届出资期限的股权中途转让后出资义务主体不明的问题，使得在出现破产等出资义务加速到期的情形下，对追缴股东出资造成了困扰，现股东（受让股东）应承担责任基本无异议，但是原股东（出让股东）是否应当对未缴足的出资承担责任，却未有定论，司法实践中也出现了大量同案不同判的现象。其次，发起人股东因为同时兼具了发起人所肩负的资本充实的特殊责任，是否应始终承担缴足出资义务，也存在争议。再次，又延伸出一个问题，在此情况下，董监高怠于向未按期出资的股东催缴出资，是否构成对忠实勤勉义务的违反，也应承担相应责任？本文拟结合司法实践，以破产情形为例，探讨上述问题，以期能抛砖引玉，为破产等出资义务加速到期的情形下顺利追缴出资提供思路，更好服务产业经济。

关键字：未届期；股权转让；出资责任；发起人；董监高

一、问题的提出：

在股权转让双方没有约定的情况下，未届期股权转让后原股东是否应承担缴足出资义务，目前司法实践中主要存在对立的两种裁判观点：第一种观点认为原股东应承担缴足出资义务。第二种观点则相反，认为原股东不承担缴足出资义务。笔者在Alpha上搜索了近2年“追收未缴出资纠纷”案由下“股权转让”的案件，随机抽取100篇进行统计，除去28篇无关判决而剔除外，剩余的72篇中：直接未起诉原股东的有29篇，有起诉原股东法院支持第一种观点的有26篇，支持第二种观点的有17篇，可见存在众多同案不同判的现象。

1、持第一种观点的主要理由：

（1）原股东在破产申请受理之前未缴足出资，属于《公司法》司法解释（三）所明文规定的“未履行或未全面履行出资义务”的“瑕疵出资”情形，相应股权转让属于“瑕疵股权转让”，原股东的出资义务不随股权转让而免除。

（2）原股东存在恶意或重大过失，甚至为逃避债务与现股东共谋而出让未届期股权，故不能免除其出资义务。

（3）若原股东为公司发起人，无论发起人股东是否将股权转让给他人乃至该股权后续又经过多次转手，在尚未完成全部出资义务情况下，发起人股东均须承担资本充实责任，并不因股权转让而免除。

（4）认为认缴出资系股东作出的对外承诺，使债权人对公司偿债能力形成预期，在公司面临不能清偿到期债务的情形下转让股权，侵害了债权人的合理信赖利益。

（5）在破产清算这一特别的程序中从保护债权人利益的原则出发，原股东仍应承担缴足出资的义务。

（6）认为股东未届出资期限的情况下转让股权，属于对公司出资责任的预期违约行为，故不能免除原股东的出资义务。

2、持第二种观点的主要理由：

（1）因认缴期限未届满，原股东享有“期限利益”，其未出资具有合法性，不属于瑕疵出资，只要其股权转让行为合法且符合公司章程规定，便无须承担出资义务。

（2）认为原股东的股权转让行为若无恶意或存在重大过失，便不应承担出资义务。

（3）出资义务随着股权转让而一并转让，原股东已公司脱离关系，《破产法》第三十五条规定适用的对象是现股东，不应要求其再承担出资义务。

（4）现行法律对股权转让后的股东的出资义务问题并无规定，要求原股东补缴出资于法无据。

二、上述两种对立观点的主要原因

认缴制度改革后，相关配套的法律并无直接、明确地规定，在公司破产等出资加速到期的情形下，未届认缴期限前股东转让股权后出资义务主体是否仅限于公司的现任股东，也未明确规定原股东在认缴期限内未出资是否属于“瑕疵出资”，以及“期限利益”是否适用于股权发生转让的情形。由此也导致了司法实务中对法律理解不一致：

1、对认缴出资义务的性质理解不同。

有观点认为该义务属于法定义务，存在强制性，即便股东转让股权，其认缴出资的义务也不因转让行为而当然免除。而对立的观点则认为是约定义务。转让股权系其权利义务的处置，除非双方转让时就该认缴出资义务存在约定或公司章程有规定，认缴出资义务应当随股权转让而一并转移，原股东不应再承担出资责任。

2、对丧失“期限利益”的主体理解不同。

一种观点认为：破产等出资加速到期的情形下，丧失“期限利益”的主体为原股东，无论认缴期限届满与否，只要转让股权时未足额缴纳出资，当出资加速到期时，原股东便为缴足出资的义务主体。另一种观点则认为：丧失“期限利益”的主体为现股东。在认缴制下，原股东在认缴期限未满前未缴纳出资系合法行为，具有正当性。相应地，其在认缴期限届满前转让股权也合法且正当。即便后来公司经营不善破产，出让股东也不应再对其已转让的股权承担出资责任。当然该股权转让存在恶意或双方约定由原股东承担出资责任的情况除外。

3、对“瑕疵股权转让”的包含范围理解不同。

有观点认为：不论原股东在股权转让时出资期限是否届满，只要在破产申请被受理之前认缴的出资尚未缴足，就属于《公司法》司法解释（三）所规定的“未履行或未全面履行出资义务”的“瑕疵出资”情形，相应的股权转让即为“瑕疵股权转让”。而相反观点认为：认缴期限未届满，原股东享有“期限利益”，其未出资具有合法性，不属于瑕疵出资，相应的股权转让也不属于“瑕疵股权转让”，故不适用“瑕疵股权转让”的规则。

三、未届期股权转让后出资义务主体责任承担分析

1、笔者认为：该问题的本质是保护股东期限利益与保护债权人利益的取舍平衡问题。如果过度倾斜保护债权人的利益，将变相限制股权的自由转让，阻碍市场经济的发展，加重了公司原始股东或中间股东的法律风险，将出现股东退出公司多年后却突然因公司破产而被重新要求承担出资义务尴尬局面，从而降低理性投资人的投资积极性，有违鼓励投资的原则，也与认缴制改革的初衷背道而驰。同样，如果过度倾斜保护股东的期限利益，则可能出现某些股东恶意将股权转让给缺乏偿债能力的受让人，为其逃避债务打开了方便之门，不利于保护债权人利益，有悖于维护交易安全的原则，同样不利于经济发展。

笔者原则上赞同第二种观点，应承认认缴期限未届满的未出资行为具有合法性，不属于瑕疵出资，系原股东享有“期限利益”，这是注册资本认缴制改革的应有之义。股权一旦转让，认缴出资义务便一并转让，原股东也便与公司脱离关系，原则上不应再要求原股东承担缴足出资的义务。但存在例外情形：一是股权转让的双方有约定缴纳出资的义务仍由原股东承担；二是如果原股东出于恶意或存在重大过失，甚至为逃避债务与现股东共谋而转让未届期股权，则不能免除其出资义务，以防止股东恶意逃避债务，保护债权人的利益。

笔者同时认为，在认缴制下，股东认缴的出资属于“股东对公司的负债”，认缴期未满即转让股权的行为，类似于债务人在债务履行期限未届满便将债务进行转让情形。公司拥有独立人格，原股东转让股权，经过正当的程序，通过了公司决议并办理工商变更登记，债务人已经由原股东变成了现股东，原股东不应再继续承担出资责任。故即便公司未来无力清偿债务出现出资加速到期情形，也仅可向现股东要求缴足出资，而不应机械适用《公司法》司法解释（三）第十八条的规定，向享有期限利益的已合法转让股权的原股东主张权利。

另外，此次《公司法（修订草案）》第八十九条第一款也直接规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。表明立法者也认为，出让股东在未届认缴期限之前转让股权，出让股东享有认缴出资的期限利益，其出资义务随之转移给受让股东。同时，笔者在篇首案件统计中出现一些的直接不起诉原股东的案件，应该也在一定程度表明了许多原告也是认为原股东不应担责，故直接不起诉。

2、当然在上述观点中，判断出让股东是否“恶意”是个难点，目前并无法律上标准，笔者提供一些考量的因素供参考：

（1）公司章程中规定的认缴出资期限是否过长？过长的认缴出资期限将导致公司事实上无注册资本，成为“皮包公司”。

（2）现股东是否知道或应当知道原股东在转让股权前尚未缴足出资？

（3） 股权转让时现股东是否支付了相应的对价？

（4）破产债权是否发生在原股东转让股权之前？

（5）原股东转让股权时，是否已具备破产原因？

（6）原股东在转让前是否对破产企业财务混乱等负有责任？

（7）原股东在转让股权后，是否未退出公司仍然为公司实际控制人？

（8）股权的转让程序上是否合法，是否存在故意规避公司股东会决议的情形？

（9）受让股东是否为明显无偿债能力的老人、失信被执行人等？

（10）其他。

当然，以上各种因素应综合进行考虑。进一步，如果出现与现股东共谋来逃避债务，则构成“恶意串通”，该股权转让行为无效，应由原股东承担缴足出资责任，并由原股东与现股东共同对给公司造成的损害承担连带赔偿责任（本质为共同侵权）。

3、最高院判例“边湘萍、高扬等申请执行人执行异议之诉”再审一案中也认为：

（1）在认缴制下，股东对于认缴的出资享有期限利益，在认缴期限届满之前无实际出资的义务，因此，股东在此期限之前转让股权，不属于未履行或者未全面履行出资义务。

（2）发起人股东在认缴出资期限届满前转让股权，其出资义务随之转移。

（3）认为转让出资系对公司出资责任的预期违约，无法律依据。

（4）《公司法》司法解释（三）第十三条第三款规定系对公司设立时未履行或未全面履行出资义务的股东以外的公司发起人责任的规范。据此主张发起人股东对出资义务承担责任，依据不足。

（5）也考虑了是否存在恶意串通的因素。认为无证据表明股权转让行为存在恶意串通。

该判例较为全面地支持了笔者的观点。

4、当然，为进一步保护债权人的利益，笔者认为在立法方面可以作一些尝试，比如可以规定：如果在股权转让后的一定期间内，该公司被受理破产申请、公司解散清算或在执行案件中无可供执行财产等出资义务加速到期的情形，那么原股东仍负有缴足出资的义务，与现股东共同承担责任。当然这个期限可以视不同类型的公司而有所不同，人和性较强的公司该期间长一些，资合性较强的公司可以短一些。而共同承担的责任，可以是连带责任，也可以是原股东承担补充责任。这样可以在保护股东期限利益与保护债权人利益之间实现一个调节，更好地获得一个价值平衡点。

四、其他发起人股东和董事、高管对未届期股权转让的责任分析

（一）其他发起人股东对未届期转让股权是否应承担缴足出资的义务

在上面的问题中，其实还有个问题没有解决：如果原股东（出让股东）是发起人，因发起人对公司负有资本充实的特殊责任，那么发起人股东在未届期转让股权时，出资义务是否能够随之转移，是否应始终承担缴足出资义务？

一种观点认为：发起人股东即便是在认缴出资期限届满前转让股权，脱离了公司，仍然要对公司的出资义务承担连带责任。

该观点的法律依据主要有：《公司法》第九十三条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。《公司法》司法解释（三）第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

另一种观点则相反，认为：发起人股东在这种情形下，可以彻底脱离公司，无须再对公司的出资义务承担连带责任。

1、持第一种观点的主要理由有：

（1）发起人对公司负有资本充实义务，对股东出资义务的履行，发起人之间互相负有担保责任。

（2）该义务属于法定义务，不因公司发起人的约定、公司章程的规定、股东大会的决议或股权转让合同的约定而免除。

（3）该义务系由公司的设立行为而形成，责任承担者仅限于发起人，后续继受取得股权或增资进入公司的股东不承担该义务。

（4）该责任属于无过错责任，只要存在未缴纳或未全部缴纳出资的事实即可，无论公司发起人的全部或部分存在过错与否。

（5）该责任是一种连带责任，任何一个发起人对于未缴纳或未全部缴纳出资的事实均承担全部充实责任。

2、持第二种观点的主要理由有：

（1）该观点过于倾斜保护债权人利益。

（2）《公司法》司法解释（三）第十三条第三款的规定，肆意突破有限责任之保护让发起人担责，有违有限责任这一现代公司制度的基本原则。

（3）在认缴制下出资时限的不确定性使得发起人由原来可能承担的有期限的债权扩大到接近无期限的债权，导致巨大潜在的风险。

（4）在股权转让善意、内容合法、程序正当、发起人股东享有“期限利益”不构成未履行或未完全履行出资义务、发起人股东已经完全脱离公司的情况下，若仍然要求其对未到期的资本认缴承担连带责任，不符合发起人转让或减持股权的初衷，也有悖于股权自由交易的原则，不利于法律关系和交易秩序的稳定。

（5）发起人股东承担连带责任，需要在股权转让的双方有特别约定，或者某些法定特殊情形出现前提下，才能要求发起人股东承担。

3、笔者观点：

笔者支持第二种观点，资本充实义务的承担应有合理的限度，应给予发起人股东干净、彻底退出公司的机制，否则将影响理性经济人投资创业的积极性，不利经济发展。另外，前面已提及，《公司法（修订草案）》第八十九条第一款直接规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。该规定对出让股权的股东并未区分是发起人股东还是非发起人股东，表明也应适用于发起人股东。

因此，笔者认为：发起人股东在认缴期限届满前转让股权，出资义务应随之转移，无须再承担缴足出资义务，当然股权转让双方有约定，或者存在恶意或重大过失的除外。

（二）董事、高管怠于向股东催缴出资是否应承担责任

从上述两个问题的探讨中，其实还可以延伸出另一个问题：认缴制下，董事、高管怠于向未按期出资的股东催缴出资，是否构成对忠实勤勉义务的违反，应承担相应责任？

《破产法》司法解释（二）第二十条第二款规定，可以向负有监督股东履行出资义务的董事、高管对股东违反出资义务要求承担相应责任。那么，问题的焦点在于：监督股东履行出资义务向股东催缴出资是否属于董事、高管的忠实勤勉义务而法定负有该义务？

第一种观点认为向股东催缴出资不属于董事、高管的忠实勤勉义务，董事、高管并不负有催缴出资义务。第二种观点则正相反。

1、持第一种观点的主要理由：

（1）忠实义务意在克服董事、高管的贪婪和自私行为，阻止其将权力为己所用，其着重点在于董事、高管行为的目的和做出决策的出发点是否为了公司的利益最大化，不可因个人利益而侵害公司的利益；而勤勉义务的着重点则是董事、高管行为本身和做出决策的过程是否尽职、是否到位，是否通过认真履行决策和监督职能来实现公司的最大利益。《公司法》第一百四十八条第一款规定了董事、高管人员的禁止行为，包括挪用资金、越权担保等直接侵害公司利益的行为，第八项兜底规定了“违反对公司忠实义务的其他行为”。该条应属于对忠实义务并非勤勉义务的规定，故现行公司法没有规定董事、高管勤勉义务的具体情形，认为催缴出资属于勤勉义务，依据不足。

（2）当前《公司法》第四十六条、第四十九条规定的董事、高管的职权中也并无罗列有向股东催缴出资的职责。

（3）当前仅在《公司法》司法解释（三）第十三条第四款规定了股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，未尽忠实勤勉义务而使出资未缴足的董事、高管应承担相应责任。而对设立时、认缴制下的设立后（不含增资）的阶段是否应承担责任并无规定。如果在现行立法规定外擅自进行法律责任上的扩张，给董事、高管课以如此严重的法外义务和责任，将导致理性经济人将不再愿意担任义务过大而权力过小的董事、高管职务，影响经济的发展。

2、持第二种观点的主要理由如下：

（1）公司董事、高管作为股东的财产受托管理人，基于股东的信任，对股东负有勤勉管理之责。董事、高管有义务向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资，这是由董事、高管的职能定位和公司资本的重要作用决定的。股东全面出资到位是公司赖以正常经营的基础，董事、高管监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。因此催缴出资是勤勉义务的应有之义。

（2）《公司法》司法解释（三）第十三条第四款规范的目的是赋予董事、高管对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高管负有的督促股东出资的义务也不应有所差异，所以董事、高管负有向股东催缴出资的义务，该义务属于董事的勤勉义务。

3、笔者观点：

笔者赞同第二种观点。催缴出资义务应属于忠实勤勉义务而成为法定义务。本次《公司法（修订草案）》也强化了董监高维护公司资本充实的责任，在第四十六条设立对股东出资的核查、催告及失权制度，在四十七条规定了董监高对公司设立时股东未按期足额出资或虚假出资知道或应当知道但未采取必要措施造成损失应承担赔偿责任，从而从立法上进行了明确（并且以往立法中催缴出资义务主体仅限于董事、高管，监事排除在外，但现在修订草案中也将监事也囊括进来）。最高院判例“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷”再审一案中，最高院也持相同观点，认为催缴股东出资属于董事勤勉义务范畴，股东未缴足出资的行为实际损害了公司的利益，董事的消极不作为放任了实际损害的持续，本应发挥阻却作用的催缴出资行为因董事未尽勤勉义务而失效，因此就原因行为来说，是股东不出资行为与董事未尽勤勉义务的行为共同导致了损失，故判决股东承担连带责任。因此，在认缴制下，原股东及发起人股东享有期限利益，董监高未向其催缴出资并无责任，而对受让股权的现股东，若怠于向其催缴到期出资并造成公司损失的，董监高应当承担赔偿责任。

综上观点，笔者分析认为，认缴制下，未届期股权转让在双方没有约定的情况下，善意的原股东不应承担缴足出资的义务，即便该股东同时兼具发起人身份，也无须再承担缴足出资的义务，应给予发起人股东彻底退出公司的机制。同时，在认缴制下，董监高催缴出资的义务已不限于增资阶段，怠于向受让股权后的现股东催缴到期出资并造成公司损失的，也应当承担赔偿责任。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

内容提要

改革开放以来，随着我国社会主义市场经济体制的建立，加之全球化的推进，我国经济得到了很大的发展。当前，金融市场在充满机遇的同时也一样存在很大的风险，投资人可能会遭遇破产的状况。目前世界各国都通过立法建立了个人破产处理体系，以确保自然人可以合理地退出市场。但是，我国于2007年生效的《企业破产法》仅保护企业法人，不包含自然人。随着我国征信系统的建设，公民对法治意识的觉醒以及配套制度的完善，为构建适合我国市场经济体制的个人破产制度都有一定的裨益。2020年八月，深圳出台了《深圳经济特区个人破产条例》，这是我国首个关于个人破产的地方性法规。同时，国外例如美国、德国，我国香港特区台湾地区也有大量成熟的破产法律规范可供参考。本文通过借鉴国外已有经验，结合我国当前实际情况，从适用对象，程序构建，预防权力滥用等方面入手研究。建立我国个人破产法律制度，完善相应社会保障措施，为自然人提供合理的市场退出机制，能够成为我国当前市场经济的又一助力。

关键字：个人破产；破产法；制度构建

一、引言

2020年八月，深圳出台了《深圳经济特区个人破产条例》，这是我国首个关于个人破产的地方性法规。我国现行与破产有关的法律法规仍然是2007年制定的《企业破产法》，其中没有以自然人为主体，自然也无法解决与自然人有关的实际债权和债务纠纷。该条例的发布具有风向标的含义，反映我国正在加快推进个人破产制度的构建。

  在当前我国经济体制下，是否有必要加快建立个人破产制度。建立新的制度，是否会与现有的法律制度，人民生活习惯产生冲突，是否利大于弊。没有个人破产法的这段时间相关行为仍然收到约束那么新的法律法规是否有实施的必要呢？首先，完善个人破产法律法规可以对信誉良好的债务人起到保护作用。在当前大规模创业创新背景下，在我国建立合理的个人破产制度，可以最大限度地释放个人经济活力，消除后顾之忧，为个人创业创新和发展提供有力的制度保障。

其次，在没有个人破产法的这段时间中，我国引入了一系列替代性法律制度，例如参与分配，限制高消费和建立征信系统。但是，这些系统仍然有其缺点，不能完全取代个人破产制度。改革开放以来，随着我国社会主义市场经济体制的建立，加之全球化的推进，我国经济得到了很大的发展。当前，金融市场在充满机遇的同时一样存在极大风险，投资人可能遭遇破产的状况。目前世界各国都通过立法建立了个人破产处理体系，以确保自然人可以合理地退出市场。国内也对于构建个人破产制度的需求愈发迫切。在两会上，已经多次有代表提出构建个人破产制度的意见。在2019年，最高法也提出要开始研究个人破产制度建立的研究。

我国从未建立个人破产制度，如何找到适宜我国国情的制度，最便捷的方式便是先借鉴国外的已有经验，综合美国、德国大量且成熟的制度，参考其判例，能够在立法上避免走许多的弯路。

本文从我国个人债务和债务纠纷解决的现状入手，对构建个人破产制度的必要性和可行性进行了研究分析，此外，分析了世界各国已经构建的个人破产制度，结合我国当前的国情，提出一系列我国个人破产的具体构想。

二、我国个人债权债务纠纷解决机制实践现状及其困境

我国现行与破产有关的法律法规仍然是2007年制定的《企业破产法》，其中没有以自然人为主体，无法解决与自然人有关的实际债权和债务纠纷。随着我国征信系统的建设，公民对法治意识的觉醒以及配套制度的完善，国内也对于构建个人破产制度的需求愈发迫切。在个人破产法尚未出台的当下，我国也出台了一些替代性措施，却仍然无法完全替代个人破产制度。

（一）我国现行法律制度

  1.当前实行的替代性法律制度

 我国之前颁布的企业破产法并不包括个人主体，当前实行的替代性法律法规主要有以下几点：

第一，民事执法参与分配制度。1992年，最高法在相关文件中对这一制度进行了确立。值得一提的是，在具体实施过程中，要保障被执行人家庭的基本生活需要；

第二，限制高消费令。2010年，该法规正式颁布，被执行限制高消费的债务人在限制期限内不可以进行不必要的高消费。若违反了高消费令，可以依据刑法以及诉讼法相关条例进行惩处，如罚款、拘留或者承担刑事责任；

第三，强度较高、针对性较强的民事执行措施。在某种意义上，当前我国司法执行程序具备一定的破产清算作用。债务双方可以通过司法程序解决债务问题。2009年两会上最高法工作报告指出司法机关应当与其他部门开展合作，依法对被执行人采取严格措施，相应办法有公开失信记录、限制出境等等；

第四，还有部分临时性制度用于代替个人破产制度。面对一些突发情况，政府会颁布一些临时性政策来解决问题。2008年汶川大地震后，银监会就发布了允许因房屋财产损失的个人债务免除的通知。

2.个人破产制度的地方实践

我国现行与破产有关的法律法规仍然是2007年制定的《企业破产法》，其中没有以自然人为主体，也无法解决与自然人有关的实际债权和债务纠纷。因此，我国引入了一系列替代性法律制度，例如参与分配，限制高消费和建立征信系统。但是，这些系统仍然有其缺点，不能完全取代个人破产制度。改革开放以来，随着我国社会主义市场经济体制的建立，加之全球化的推进，我国经济得到了很大的发展。当前，金融市场在充满机遇的同时也一样存在很大的风险，投资人可能会遭遇破产的状况。目前世界各国都通过立法建立了个人破产处理体系，以确保自然人可以合理地退出市场。因此，国内对于构建个人破产制度的需求愈发迫切。 第十八、十九届全国人民代表大会和人民政协会议的代表就个人破产法提出了立法建议。2019年2月27日，最高人民法院在其《人民法院第五个五年改革纲要（2019年至2023年）》中也提出“研究推动建立个人破产制度”。2020年八月，深圳出台了《深圳经济特区个人破产条例》，这也是我国首个关于个人破产的法律规范，也是第一个相对完善的破产法规。该条例的发布具有风向标的含义，反映我国正在加快推进个人破产制度的构建。

（二）构建个人破产制度面临的障碍

1.传统法律观念的束缚。

一般地，我们认为“欠债还钱”“父债子还”乃是天经地义，自古便是如此。而这也为个人破产制度在民间的开展造成了巨大的阻碍。许多学者认为个人破产制度违背了民法上的公序良俗、诚实信用、禁止权力滥用等基本原则，更不用说相关的法律法规，但是，随着我国经济的发展以及各种投资和贷款的增长，经济问题与债务纠纷越来越趋向复杂化、多样化，若还是按照老一套办法，面对很多新的问题时就会不适用。当前，部分人觉得个人破产制度就是欠债不用再还钱了，这种想法是绝对片面的。很多债务人即使适用并通过了相关破产程序，依旧需要还钱。个人破产制度是底线而不是保护伞。

  2.社会信用体系还要进一步完善。

当前我国市场经济中，由于历史原因以及客观因素，社会的诚信体系还需进一步完善。现在时常会发生债务欺诈事件。全球当前已经实施个人破产制度的国家，通常情况下来说都具备完善成熟的社会信用体系。而在社会信用体系建设尚不健全的我国，许多学者担心个人破产制度将会给不法分子提供一条便捷的逃债通道，加上相关法律监督机制不充分，债务人申请破产后难以查清其个人财产，债务等，严重威胁债权人债权的行使。

 3.司法负担。

个人破产制度虽然减轻了债务人的负担，并使债务人有重生的机会，但一些学者认为，个人破产制度会给司法体系带来很大的负担与压力，降低司法系统的运行效率。此外，个人破产制度构建伊始，法院相关工作人员还不是很熟悉具体条例，以往也并没有处理该类问题的经验，是否能够及时有效地解决这一问题尚待了解。

        综上，在当前形势下，若要想在我国推行个人破产制度，仍然存在着一些现实障碍。但现有的替代性制度已无法满足我国的市场经济发展，无法完全替代个人破产制度，应尽快将构建我国个人破产制度提上日程。

三、探讨我国设立个人破产制度的必要性及可行性分析

      个人破产制度对于当下的中国是否有必要建立，能否建立，应结合如今的国情具体分析，个人破产在我国的建立势必会打破以往相关的法律法规，是否利大于弊。在社会信用体系日趋完善，公民法治观念逐步提高的当下，笔者认为个人破产制度，应当逐步建立。

（一）设立我国个人破产制度的必要性分析

  对于构建个人破产制度的必要性，目前部分人认为并没有必要。他们给出的理由有：第一，基于我国国情，我国人民并不崇尚透支消费；第二，我国当前并没有完善成熟的社会信用体系，没有该体系的支撑，个人破产制度难以构建；第三，我国金融业联网系统还没有成熟，在进行征信查询时较为困难；第四，我国当前社会保障体系还待进一步完善，并不能为个人破产制度保驾护航。然而笔者却对此持相反观点，理由如下：

1.个人破产为自然人提供有效市场退出机制

随着改革发展的不断深入和我国市场经济的不断发展，市场经济中以个体参与经济活动的情况越来越普遍。“商人”越来越难以区分法人和自然人。在当前总书记提倡的“大众创业，万众创新”背景下，小微企业、个体工商户等小规模商事主体不断涌现。然而我国的破产法却仍未对其规定行之有效的法律法规，将对我国未来的市场发展埋下隐患。同时，随着国家加大对非公有制经济的支持力度，将有越来越多的个体参与到经济活动中。因此，需要建立一个有效的市场退出机制，保障个体的合法权益，促进我国市场经济的可持续发展。

 2.建立与国际社会相接轨的破产制度

当前，随着全球化的推进，一个完善的个人破产制度除了事关个人债务纠纷问题外，也深刻影响一个国家经济发展的形势。全球化使得各国经济之间的联系越来越密切，经济体系也越来越与国际接轨。因此，为了在全球化的浪潮中有效保障我国国家、企业以及个人的权益，个人破产制度的构建十分关键。个人破产制度在全球化中有如下益处：第一，在我国的他国个人或企业破产时，应用破产程序可以保障我国债权人的合法权益；第二，他国个人或企业破产后，依据构建的个人破产制度，其财产可以纳入相应范围，保障我国债权人的合法权益；第三，我国在国外的个体或者非法人团体破产时，国外司法机关要求纳入破产的我国在国外的个体或者非法人团体的财产时，我国司法机关可以依据构建的个人破产制度来依法保护我国公民的合法权益。

3.自然灾害的发生要求保障善良债务人合法权益

2008年，四川汶川发生大地震，大量房屋坍塌，其中包括许多尚未偿还债务的商品房。突如其来的灾难使许多诚实但不幸的债务人压力骤增。此时，如果他们继续还贷，无疑是雪上加霜。尽管中央银行及时发布公告，允许银行注销因地震等自然灾害而无法偿还的人的贷款，但毕竟是临时性政策，类似于个人破产制度。通过建立个人破产制度可以使受灾群众获得及时经济救济，效率更高，反映出法律的权威性和严肃性。

4.现有替代性制度无法完全取代个人破产制度

我国当前法律体系中个人破产替代性制度可以一定程度的起到作用，但并不适用于所有情况，存在许多不足之处，不能以此来代替个人破产制度。例如，《关于限制被执行人高消费的若干规定》实质上仅仅是最高人民法院的司法解释，并不是正式的法律条例。与世界各国破产法已被确立为基本法律制度，其法律地位还远远不够。其次，内容过于简单，对无钱偿还债务的人贴上“欠债者”的标签。这对于那些因遭遇不幸且确无财产者而言，无疑打消其继续工作生活的动力。而债务延期等措施仅仅是缓和性质，并没有真正消除债务。同时临时性的债务豁免仅限于那些向银行借贷的而不包括其他类型的债务人，对其他债务人来说，有失公平。

第一，我国已初步建立较为完备的个人破产配套体系。这类措施首先体现在我国的个人征信系统已经初步形成。截至2007年，人行征信系统数据库已经涵盖了一千二百多万家企业以及五亿多个人。此外，人行还与工商局、交通局、海关等部门开展合作，形成了管理系统信息的共享，保证了关于企业和个人征信信息的及时共享。1982年，在七五计划中明确指出了要完善社会保障体系。经过数十年的发展，我国当前社会保障体系已经取得了很大的进步，形成了具有中国特色社会主义的社会保障体系，虽然依旧需要进一步完善，但已经足以支撑个人破产制度的建立。

第二，关于个人破产保护制度的构建，可以参考很多国家以及地区的构建经验。首先，欧美发达国家的个人破产制度已经相当成熟完善，我国在构建个人保护制度时，可以借鉴他们的经验结合我国国情，构建适合我们自己的个人破产保护制度。其次，我国香港以及台湾地区也已经构建了个人破产制度。其中香港在回归前就已经发布了《破产条例》，体系已经相对完备。台湾在2008年也启动了破产立法，将个体纳入破产程序主体范围。

       通过以上观点总结，笔者认为个人破产制度在我国的实施是利大于弊的，随着我国市场经济的发展，个人破产的应运而生能够保护自然人合理退出市场，能够有效保护那些诚实却不幸的债务人。

四、域外典型的个人破产制度比较分析

自1841年美国确立了现代的个人破产制度以来，许多国家都陆续引进了该制度，以确保本国国民能够高效合理退出市场，既消除后顾之忧，也保护了本国国民的合法权利。其中国外比较有代表性的便是美国和德国，而由于历史发展原因，我国台湾地区更早进入市场经济体制，其对破产法的制定和实践经验也值得我们参考借鉴。

（一）美国的个人破产法律制度

1.双轨制模式。

美国《破产法》为债务人提供了两种救济途径，一是该法第七章规定的清算免责程序，即债务人在其非豁免财产经清算偿债后便可获得即时免责。二是该法第13章规定的个人还款计划，包括债务人可以申请为期3-5年的清偿计划。这种双轨制对世界起到巨大影响，包括日本，韩国等破产法都有其身影。

2.严格的破产清算程序。

根据美国破产法相关规定，债务人可以在向法院申请启动破产清算程序后，根据其所在州相关法律，申请制定并执行一份免责计划。根据该计划，非豁免的财产经过受托人的检验与评估之后，用于清偿债务。在清算免责程序结束后的4个月内，债务人便免除其尚未清偿的部分债务清偿责任，受托人或债权人能够证明债务人涉嫌欺诈的除外。

3.有条件的破产重整程序。

美国《破产滥用预防与消费者保护法》中规定，禁止有稳定预期收入的债务人依据该法第7章直接启动清算程序，需要依据第13章的规定启动清偿计划，以便将未来收入的一部分用以清偿债务，直至最终获得免责。也就是说清偿计划的执行要求债务人有预期收入且将其全部用于执行清偿计划。债务人可以保留无关财产，但清偿计划中等待清偿物品的价值应等于或高于债务人的价值。计算可支配收入的数额时，债务人可保留合理的生活费用。

（二）德国的个人破产法律制度

1.独特的个人破产模式。

1999年德国《破产清算法》第九编中专门规定了个人破产法律制度，与美国不同，其增加了“消费者破产程序”以及“和解”制度。美国代表的是当然免责主义，《美国破产法典》第524（a）中规定破产免责的效力是自动产生的，^[]而以德国为代表的许可免责主义，根据《德国破产法》第287条第1款，符合条件的债务人，在向法院申请免除剩余债务并获得其许可之后，方能免除清偿责任。德国个人破产制度包含“前置和解程序”“简易破产程序”“剩余债务免责程序”，各程序依次有序进行，禁止直接免责清算，提高了免责的难度。德国的个人破产制度有着严格的实施程序，包括法院内外和解程序、简易破产程序，债务人要想达到免除剩余债务清偿责任，还须经过剩余债务免责程序，即为期 6 年的财产托管。

2.必要的前置和解程序。

德国法规定债务人应在法院外尝试与全体债权人达成和解合意。债务人还应当向债权人提交其在律师、专业机构等的协助下制订的债务清理计划。如果无法达成和解，债务人可向法院申请进入破产程序。此后法院仍需要将债务人的债务清理计划及其财产情况全部告知债权人，所有债权人在1个月内未提出异议，视为债务清理计划通过。同意债务清理计划的债权人数量、代表的债权数额均超过半数时，法院也可提高裁定的方式强制通过债务清理计划。若仍未达成和解，法院应审查破产原因并开展相关破产工作。

3. 严苛的剩余债务免责。

以德国为代表的严格派，采用独立的免债程序，只能说是允许重生。与此对应的是美国破产法的第七章，有积极促进重生的意义。从程序上把破产免债合二为一，使破产程序结束时立即获得免债效果。而德国的个人破产，债务人申请破产时可一并提起有条件的剩余债务免责申请，经法院批准后，自启动破产程序之日起6年内，债务人应当履行相关的义务，如果债务人在此期间违背相关义务，债权人可请求法院裁定债务人继续承担责任。若债务人在破产程序中有犯罪行为或者不能按时足额支付财产管理人报酬的，经财产管理人申请，法院可裁定债务人继续清偿债务。

（三）台湾地区的个人破产法律制度

1. 独特的和解制度。

我国台湾地区的破产法，既吸收了各国破产法中优秀的立法主义，也充分考虑到了地区特色，独创了商会和解制度。所谓商会和解，顾名思义便是在当地商会的主持下，债务人皆尚未申请法院调解前，请求当地商会进行和解。在没有法律特殊规定的情况下，其和解也多参照适用法院和解的相关内容。然而近来有学者指出，由于商会和解的和解协议签订后，仅需商会会长签名并印商会印章即可生效，无需法院进一步确认的行为过于草率。因此建议经法庭审理并确认后再承认其效力更为稳妥。

2. 任意双轨制模式。

台湾地区的个人破产模式，有着美国的影子。从其1997年4月11日施行的《消费者债务清理条例》中不难看出，在债务人被法院裁定开始进行个人破产程序后，既可以选择第二章的重生程序，促进债务人自力更生，经过法院调查，公开债务人财产状况，督促财务人尽力偿还债务后获得免责。也可以选择第三章的清算程序，经过法院的裁定，在个人破产清算完成后，立即对债务人宣布免责，鼓励债务人东山再起。

（四）比较分析及其对我国的启示

通过对全球各国个人破产制度的分析，对于我国个人破产制度的构建有如下启示：

第一，关于免除债务的主体。通过对美国德国以及我国台湾地区个人破产制度的分析，我们可以看出各国在执行破产程序前，要对申请破产的个人开展资格审查，只有具备良好信用，并且不允许在一定时期内连续破产。此外，申请人由于违法犯罪行为导致的债务也不可以免除。

第二，设定良好品行期。通过对全球各国个人破产制度的分析。我们可以看出很多国家都设置了良好品行期。这一期限内，主体依旧需要偿还债务。良好品行期与主体的破产清偿率成正比。该期限的设置适宜居中，不能过长也不能过短。过长会打击主体参与经济活动的积极性，过短会使得债权人利益受损。

五、我国个人破产制度具体构建

从其他国家的个人破产制度建立及发展过程来看，建立个人破产制度是一项庞大的系统性的工作，有着许多的子系统和分支。我国应着重解决以下几个问题。

（一）我国个人破产制度的适用主体

 首先，构建我国个人破产制度，要将立法模式予以确定。根据第四章所述，结合当前世界各国有关个人破产的法律法规来看，通常情况下个人破产模式有一般个人破产、消费者破产以及商个人破产。美英德等国应用第一个模式，即一般个人破产模式，这些国家的个人破产制度的主体既包括了商个人也包括了消费者。该模式又可以进一步划分为广义上的和狭义上的。具体来说，前者指出全部自然人都具备破产能力，后者认为一些特殊的自然人类型并不具备破产资格。最典型的例子为美国破产法规定农场主不可以破产。第二个模式为消费者破产模式，代表国家为丹麦、挪威等，他们都发布了相关法规规定了消费者也具备破产能力。第三个模式为商个人破产模式，代表国家为法国、意大利等，他们认为只有商个人具有破产能力，而消费者并没有。当前，我国经济发展快速，市场经济繁荣发展，越来越多的人参与经商，这使得商个人与公民、法人的具体划定界限愈发模糊。因此，基于我国特色社会主义市场经济体制，我国目前构建个人破产制度应当应用狭义一般个人破产模式。

第二，目前我国构建个人破产制度主体暂且不要包括农村户口居民。法律界有部分研究人员对于这一问题认为我国当前农村户口居民应当纳入个人破产主体范围，我国特色社会制度下的农村户口居民与城镇户口居民应当一视同仁。然而，对于这一论点，本人并不认同，我认为目前我国构建个人破产制度主体暂且不要包括农村户口居民。有以下三点理由：首先，农村户口居民进行农业活动收入并不能精确计算。造成这一现象的原因是农民从事农产品经营一般都不用线上交易，都是用传统的现金交易，同时并不会进行详细的账目核算。此外，农业活动周期较长，并且农产品的价格受诸多方面因素的影响，并不稳定，这也导致了农民们收入并不稳定。另外，农村中还有大量外出务工人员，他们中很多人都是散工，收入也是不稳定的，基于上述原因，对农村居民进行偿债能力界定时是有一定难度的，个人破产制度可能并不适用于这类人群；其次，农村户口居民收入个人与家庭收入界定较为模糊。农村居民的土地承包经营权以及住宅都是珍贵家庭共享的，从事农业经营的收入也是属于整个家庭。基于上述原因，很难对收入归属进行明确的界定；第三点，当前我国农村实际情况可能并不适合应用个人破产制度。具体来说，农民承包的土地以及住宅地的转让需要经过诸多复杂繁琐的申请审批程序，有些情况下还特别容易与我国相关农业政策产生矛盾。但是另一方面，又不能将这些视为自由财产，若视为自由财产，那么对债主就十分不公平；最后，当前我国对于农村地区的政策处于一个动态变化调整的状态中，政策调整频率以及范围都较大，基于此种原因，关于农村相关事宜的法律法规也是不断调整适应，因此太过急切地将农民纳入个人破产制度显然不合适。

（二）我国个人破产制度的程序构建

在进行我国个人破产制度的程序构建时，前置程序是首先需要考虑的环节。该步骤的作用是提高个人破产审理的效率，有些没必要进入个人破产审判的案件可以进行过滤。比如德国就设置了相应的程序，只有庭内外和解都无效才会正式进入个人破产处置程序。这无疑大大提高了处置效率，我国可以参考国外前置程序的设计，结合我国实际情况构建个人破产制度，提高司法效率。第二，处理破产案件时，优先考虑简易程序，比如个人破产优先级要高于法人破产，优先适用简易程序可以有效减轻司法负担。当然，若个人破产人数、案情达到一定复杂程度，则应适用一般个人破产程序。

（三）预防个人破产制度滥用的制度措施

当前我国市场经济中，由于历史原因以及客观因素，社会诚信体系还需进一步完善。现在时常会发生债务欺诈事件。基于对这类事件的防范，有必要采取预防个人破产制度滥用的措施，结合我国实际情况与需求，可采取的措施如下：首先，失权与复权一定要严格把控。所谓失权，就是债务人无力偿还或者逾期不还债务时，对他的某些权利进行相应的限制；所谓复权，就是偿还债务后或者失权期限已到后，恢复债权人相关权利。目前，国外对于复权的规范大致分为两种模式，一种是以意法为主的申请复权，一种是以日本为代表的当然复权与申请复权相结合的模式，其中当然复权权重较高。结合我国实际国情分析，我国目前构建个人破产制度在复权这一环节应该应用第二种模式。

其次，设立较高的个人破产申请门槛。当前我国市场经济中，由于历史原因以及客观因素，社会的诚信体系还需进一步完善。现在时常会发生债务欺诈事件。因此，有必要设置较高的个人破产申请门槛，预防个人破产制度滥用。在国外个人破产制度中，明确规定了部分类型的债务不可以免除。以美国为例，不可通过个人破产程序免除的债务有：非法所得财产返还义务、抚养义务、酒驾产生的交通赔偿、一定时期的关税等等。这些都不适用个人破产制度免除债务部分。2020年八月，深圳出台了《深圳经济特区个人破产条例》，这也是我国首个关于个人破产的法律规范，也是第一个相对完善的破产法规。该条例规定不可通过个人破产程序免除的债务有：第一，造成他人人身伤害的赔偿义务；第二，抚养、赡养义务；第三，薪酬支付义务；第四，未记录于账本的债务；第五，恶意侵权赔偿义务；第六，税款缴纳义务；第七，违法犯罪罚款；第七，相关法律规定的不可免除的其他债务。该条例还明确规定需累计达到50万元的金额才可申请个人破产。这些规定都防止了个人破产制度的滥用，减轻了司法机关的负担。部分债务纠纷可以通过协商调解进行处理。

（四）配套制度的建设和完善

1.完善个人财产登记制度。

明确债务人在个人破产程序中的财产情况及状态，保障债务人财产状况的稳定性，防止其为逃避债务而隐瞒、转移、隐匿财产。

2.完善社会保障制度。

不同于法人的注销，个人破产程序终结后，作为债务人的个人仍要继续生活，与此相关的社会问题不容忽视。由于债务人的破产财产已全部用于清偿债务，仅仅依靠保障基本生存的财产难以重新创业，因此政府有必要发挥社会保障制度的功能和作用，出台相应的激励、优惠措施，鼓励有能力的债务人重新创业。

当然，个人破产制度的构建绝不仅仅只有以上这些，这是一项庞大且系统的工程，需要结合中国实际，参考国外相关经验，参考我国2007年出台的企业破产法中相关规定，制定出符合中国实际的个人破产法。

结 语

我国现行与破产有关的法律法规仍然是2007年制定的《企业破产法》，其中没有以自然人为主体，也无法解决与自然人有关的实际债权和债务纠纷。因此，我国引入了一系列替代性法律制度，例如参与分配，限制高消费和建立征信系统。但是，这些系统仍然有其缺点，不能完全取代个人破产制度。改革开放以来，随着我国社会主义市场经济体制的建立，加之全球化的推进，我国经济得到了很大的发展。当前，金融市场在充满机遇的同时也一样存在很大的风险，投资人可能会遭遇破产的状况。目前世界各国都通过立法建立了个人破产处理体系，以确保自然人可以合理地退出市场。因此，国内对于构建个人破产制度的需求愈发迫切。 

当前，随着我国征信系统的建设、公民法治意识的觉醒、配套制度的完善以及各国与地区个人破产制度提供的借鉴，我国已经具备了构建个人破产制度的充分条件。此外，关于我国构建个人破产制度的必要性，本人认为是十分有必要的。首先个人破产为自然人提供了有效的市场退出机制。随着改革发展不断深入，我国市场经济的不断发展，自然人也越来越多的参与到了商事活动中。“商人”越来越难以区分法人和自然人。当前小微企业、个体工商户等小规模商事主体不断涌现，然而我国破产法却未对其规定行之有效的法律法规，将对我国未来的市场发展埋下隐患。

同时，建立个人破产制度，能够有效保护善良，诚实的债务人。在当前大众创业，万众创新的背景之下，在我国建立合理的个人破产制度能够最大限度释放个人的经济活力，排除后顾之忧，为个人的创业创新，发展提供有力的制度保障。

如何从无到有建立我国个人破产制度，可以参考国外大量成熟的法律法规及司法实践。自1841年美国确立了现代的个人破产制度以来，许多国家都陆续引进了该制度，其中比较有代表性的便是美国和德国。通过参考美国，德国等国的已有经验，可以更好得建立起符合中国国情的个人破产制度。

本文从我国破产法规制的主体、程序构建、预防权力滥用、相关配套设施等方面展开阐述，通过建立我国个人破产法律制度，完善相应社会保障措施，给自然人提供合理的市场退出机制，能够成为我国当前市场经济的又一助力。个人破产制度的构建是一个复杂系统的流程，牵涉到了诸多法律法规，需要社会各界国家各部门的合作与支持。此外，也要求我国公民提高法制意识与权益保护意识，对于个人破产制度要有正确深层次的认知。做到了上述几点，我国个人破产制度的构建只是时间的问题。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文二等奖

内容提要

本文首先界定智能医疗的民法地位，在得出智能医疗在当今阶段仍具客体地位的结论后对其进行认定和论证；其次分析传统侵权责任制度在法律适用上的不足，吸取经验，并且从责任主体、违法行为、损害事实、因果关系和过错方面提出人工智能医疗的侵权责任构成要件，进而进一步研究人工智能侵权责任归责原则的扩张适用，分析出医疗损害责任、产品责任和高度危险责任三种模式。律师在处理相关实务问题的时候，要具体问题具体分析，选取最佳的归责模式，以维护当事人的合法权益。

关键字：智能医疗产业 侵权 民事责任

一、人工智能的民法地位研究

从1956年人工智能概念提及开始，经过40多年的发展，人工智能已经在医疗领域取得了长足的发展。科技的发展带来机遇，也带来挑战。人工智能并不是完美的存在，它在给现代医疗带来便利的同时，也会不可避免的产生侵权损害的结果。俗话说“知己知彼，百战不殆”，面对智能医疗这类新兴产业时，作为律师，应当在充分了解智能医疗机器人在实践中运行模式的基础上，提前做好风险估计和防范，在实务中遇到该类新兴事物的侵权案件时才可以更加从容的分析和应对。从民法的角度出发，想要研究由智能机器人引发的一系列民事侵权责任问题，首先就需要界定人工智能的民法地位。人工智能在法律关系中是否具有主体地位？还是仅仅作为一种“工具”供人类使用，人工智能是否具有独立人格，它的权利义务和我们现行法律规定的民事主体权利义务是否等同，这些问题直接关系到智能医疗民事侵权责任的归责等问题。

（一）人工智能的民法地位学说

由于人工智能的快速发展，目前的法律体系中，有关人工智能法律地位的规定尚且缺失，人工智能发展在带来更多科学上新进步同时，也会带来更多不确定的危险，所以更加迫切的需要通过法律确认其法律责任归属问题。在理论界，关于人工智能的民法地位，尚无最终的定论。人工智能由于其具有智能性以及拟人化的特征，导致其主客体性质在法学研究上一直久悬不决。结合域内外观点，大体可以分成三类：

1.否定说

学界目前大多数人持此观点。该学说否定人工智能的主体地位。持该说的学者认为，人工智能只能在某些方面帮助人类从事法治活动，而根本改变不了人在法治中的主导作用，因为它不是人，是人造的机器。随着科技的发展，人工智能逐渐会拥有高度的自主决策能力，独立判断能力，能够独立的从事民事活动。但是在现阶段人类依旧将人工智能当做一种工具来使用，其还是难以摆脱自身的“工具”属性。如果此时激进的赋予其主体地位，容易引起传统民法框架的混乱。

2.肯定说

这种观点明确了人工智能的主体地位。该学说认为，在法律系统的发展史上，法律主体逐渐从自然人扩展至法人和组织，法人通过法律人格拟制的方式参与法律关系，并作为法律关系的主体，为社会经济做出了积极而重要的贡献。人工智能可能会产生独立的意志，甚至产生和人类相同的情感。随着人工智能和人类的差距日益缩小，采用法律人格拟制的方式，从而赋予其民事主体资格，使其参与到民事活动中来。

3. 折中说

该学说采用中立的态度，主要包括“有限人格说”、“电子人格说”等，认为人工智能享有部分人格。“有限人格说”认为，人工智能应当具有法律人格，但是其仅具有有限的权利，仅具有有限的法律人格。“电子人格说”认为，应当将人工智能认定为电子人，并且赋予该类电子人法律人格。

（二）人工智能具客体地位的认定和论证

以上观点站在不同的角度得出不同的结论，皆有各自的利弊。在对各方面进行权衡后，笔者认为肯定说和折中说过于理想化的分析人工智能的发展趋势，忽略了哲学及伦理对于法学理论的影响，过分夸大了人工智能在其发展中可能产生的影响。人工智能是权利的客体，不能赋予人工智能以法律人格。人工智能和人最根本的不同在于，人工智能没有人权，而我们人具有。我们尊重人的个性，希望人能够个性化的发展，但对于人工智能，设计师没有赋予他们自由选择的权利，它们被设计出来的初衷就是为了完成某一种特定的工作，而且从工业生产的角度出发，人类生产者和设计者同样希望同一型号的人工智能造出来都是一样的，这样如果一台机器坏了，很快就可以用另一台机器来替换。由于机器与生物学上的人类有巨大的不同，即使将来人工智能将会发展到一个相当的高度，人工智能依然难以跳出其“客体地位”的本质。在对人工智能地位讨论之时，不可对人工智能的拟人特征进行过度投射，进而过度的去关注其拟人性，其结果可能会产生法律上的误判。与人类不同，人工智能根据算法做出决定，它们所产生的自主性纯粹是技术层面的。就拿沃森医疗人工智能为例，沃森由IBM公司开发，与美国癌症治疗领域的权威医院共同制成，是肿瘤学界的“阿尔法狗”。其拥有强大的医疗数据库，能够在十分钟内阅览所有的医疗数据，并且在针对诊断的条件下迅速给出医疗初步诊断数据。在2017年，沃森医疗人工智能与上海的几名著名的肿瘤领域专家展开了一场“人机大战”，比赛结果出乎意料，沃森机器人给出的诊疗方案，与人类医生基本一致。不同的是，人类医生依赖的是多年以来的专业知识和临床经验，而沃森机器人是通过对全球范围内的病例进行大数据的识别和分析。除此以外，沃森机器人还有一项特异功能：即根据人类医生选定的治疗方案，能够结合数据信息迅速分析出该方案的不良反应、病例数，快速总结出该治疗方案的可行度，帮助医生总体评估此方案的诊疗和风险。沃森的表现如此出色，是否在未来可以彻底代替人类为患者看病呢？笔者认为不能。在采用Bloom认知法分析后，可以清晰的反应沃森与人类认知上存在的差距。Bloom认知法是由六种不同认知呈次的思维水平所组成，包括识记、理解、应用、分析、综合以及评价。识记是最低层次的认知水平，它需要回忆信息、事实识别、定义和规则。与之相对应的，沃森可以存储和更新医疗数据、过滤医疗数据，并创建知识索引或图谱来吸收内容。理解要求可以改变交流的形式的能力，传递或重新组织所学过的知识。与之相对应，沃森可以向人类专家学习、继续学习、识别问题并产生不同的诊断假设。应用要求将事实、原则和已知的概括应用到新的环境中，与之相对应，沃森可以找到支持或反驳假设的证据，并对每一项加权证据进行统计建模。分析需要将问题分成几个部分并且在每个部分之间建立起联系的能力。与之相对应，沃森能够熟练的分析证据。但是作为次高级和最高级的认知水平：综合和评价，沃森却找不到可以相对应的功能。沃森只具备理解问题的功能，却无法独立综合和评价医疗问题，也难以思考和搜寻新的信息。而且，它与人类的情感、感动与顿悟的判断力之间还有差距。医学实践需要人情味，与冷冰冰的数据处理不一样。像医学这种以人为本的职业，需要的并不仅仅是快速准备的数据处理能力，对患者和家属的情绪照顾和人文关怀，才是让医院不再“寒冷”的关键。而我们永远也没有办法教会机器人去理解、共情病人的情绪。综上所述，人工智能医疗仍然是医疗器械，作为医疗活动中的工具来使用。它不能离开人类而“单干”，只能作为医生的助理而存在，最终的方案选择仍然落在医生手中。综上，应当明确智能医疗的客体地位。
二、人工智能医疗侵权责任构成

（一）传统侵权责任制度法律适用的困境

1.人工智能主客体定位混乱 

关于人工智能主客体定位问题，已在第一章中详细论述，为避免重复论述，本章将不再探讨。

2.过错责任原则的适用困境

人工智能可能由于其强大的自主决策和深度学习能力导致原定程序复杂化，一旦智能医疗机器人超过预定程序造成无法预见和因果关系混乱的意外，关于过错责任原则的适用将出现困境。使用者无需直接操控，也无需监控周边的环境状况，如果使用者不存在主观上的过错，即使发生了智能医疗侵权案事件，也不需要使用者承担责任。可见，智能医疗实现无人化操作时，人类的操作者也许将不再有主观的“注意义务”，这样一来，过错归责原则最终会变得无力。而对于生产者和销售者来说，人工智能医疗自身出现故障而导致的纠纷，如果根据现有《民法典》，在排除了使用者的过错前提之下，将追究生产者和销售者的无过错责任和不真正连带责任。那么智能医疗所具备的技术特性，其不可读性和不可理解性，无疑对生产者和销售者而言是不公平的。甚至可能会影响生产者、研发人员和设计人员的积极性，最终将会妨碍人工智能的创新。显然，现行的侵权责任编主要是以行为人的过错和损害的填补为基础建立的规范体系，在人工智能医疗的应用上存在着相当多的问题，僵硬的去套用传统有关普通产品的侵权责任过错责任认定并不足够。

3.引起责任事实难以查明

人工智能医疗实施侵害的原因可划分成很多类，有可能是研发设计人员在生产过程中出现技术失误，也可能是销售者在管理过程中存在失误，也有可能是医生和医疗机构在使用过程中操作不当所致，甚至可能是由于人工智能自身高度的自主决策能力和判断能力而造成的失误。每一事实都对应着不同的因果关系，这也直接决定了责任主体之间的责任过错比例分担。但是，证明事实并不容易，具体体现如下：

首先，人工智能系统自身的缺陷很难证明。根据《产品质量法》第46条规定，产品是否有缺陷主要参照两个标准：其一，该产品是否存在危及人身、财产安全的不合理危险；其二，产品是否符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。而根据民事诉讼法的相关规定，受害方对产品存在缺陷承担证明责任，生产者则需要证明法律规定的免责事由。在此前提下，由于人工智能医疗技术相当复杂，其缺陷证明的困难程度不是区区受害人可以证明的，而如果将人工智能的缺陷完全归因于设计者，由于人工智能具有高度的自主性，显然也是不公平的。此外，我国仍未制定有关人工智能的国标和行标，受害方举证时将存在法条缺失。其次，人工智能致损的原因认证困难。人工智能系统内部程序极其复杂，它所具备的高度决策能力和判断能力并不是依靠设计师手动编程演算学习，而是利用大数据进行采集、分析，完成一项项复杂的任务。人工智能根据算法完成自主学习、自主分析、自主推理的过程难以解释。自主决策和深度学习将原过程复杂化，甚至连研发设计人员也不具有可理解性和可预测性，更别提法官和普通民众这种连技术专业知识背景也不了解的社会公众。

（二）人工智能医疗侵权责任构成要件

本块将对人工智能医疗侵权责任构成要件进行分析，主要包括责任主体、违法行为、损害事实、因果关系以及过错五大构成要件。

1.责任主体

根据民法典的相关规定，如果非人工智能自身的原因造成侵权事实，责任主体是设计者、生产者和销售者。如果医生在进行操作或发布指令时有过错，责任主体还包括操作者。如前文所述，民法典调整的都是人的行为，而人工智能具备民事法律客体地位，所以侵权责任的责任主体必然不包括人工智能本身。但是，随着人工智能技术不断发展，也许会在未来的某天，人工智能不再是受人类控制的工具，完全有能力自主行为。人类仍然会对人工智能进行设计、制造，但其实施的医疗活动将不像现在，如达芬奇手术机器人一样完完全全受制于人类的控制，它们对于信息有更为灵活的判断和分析能力，其自主决策性很高，在不同情境中做出的反应及决策可能是设计者、生产者、操作者不可预见的。如果发展到那个地步，就需要重新认定承担民事侵权责任的主体。如果导致损害的是人工智能自身的原因，其就有可能成为责任主体。综上所述，人工智能民事侵权责任主体可以分为以下类别：其一，如果是生产设计者在生产设计过程中出现问题，责任主体无疑就是生产者和设计者。其二，如果是医疗机构操作不当，存在管理上的故意或重大过失，导致患者人身和财产遭受巨大损害，医疗机构也可以成为责任赔偿的主体。其三，人工智能自身就有成为责任主体的可能，如果它们能够具备和创造财产，将其列为责任赔偿的主体就更加名正言顺了。

2.违法行为

人工智能参与医疗活动，构成侵权责任须有一定的违法行为。尽管如今人工智能已经具有极高的诊断效率和准确率，但是在其参与医疗活动中，仍然需要人类医生对其诊断过程和结果进行监督和管理，以免发生意外。由于其自身的自主性和智能性，使其状态难以预测，难免会存在误诊情况。如果医生不尽到合理的审核义务，完全信任的听信人工智能的诊疗结果，有可能会造成严重后果。所以，即使是高诊断准确率的人工智能在下达诊断结果后，仍需医生对该结果进行监督管理并决策。未经医生检测的行为就是导致人工智能诊断过失损害的违法行为。不同事实对应不同因果关系，直接决定了设计生产者、销售者、医生之间的过错比例、责任分担。医疗侵权的损害结果可能是由多个事实交织而成。此时，除了追究其相应的产品责任，为了避免对病人造成损害，人类医生必须介入和控制。

3.损害事实

侵权责任的产生需要对于当事人具有损害事实。违法行为导致患者在人身、财产和等方面受到不合理的侵害，造成了一定程度的损害，以至于患者在权利的行使上受到阻碍，所应当具有的利益遭受损失。但是引发损害事实的主体需要进行判别，人工智能违法对于危害结果的产生可能并非直接因素，比如沃森系统在做出错误的诊疗方案以后，在错误诊疗方案用在患者身上前被医生及时地发现并得以纠正，或者未被医生所采纳，就不构成医疗侵权。为了更好地界定人工智能引发的损害事实，以下将对智能医疗侵权的侵害形式给出阐释分析。首先，患者的人身权利首当其冲更易受到侵害，在智能医疗的过程中患者的生命权、健康权和身体权往往无法得到保证，人工智能引发医疗事故的不可控性远远高于正常的医疗过程，导致患者的一系列权益无法得到保证。在身体和生命之外，患者的精神状况也可能受到创伤，进而引发精神上的损害事实，所造成的后果不可估量。其次，在医疗过程中患者的财产权利遭受损害，这一方面的判别较为简单，诸如治疗费、误工费以及防止损失扩大而支付的所有财产损失都可以归结其中。

4.因果关系

医疗侵权责任需医疗违法行为与患者的损害结果之间具有因果关系。人工智能是科技高速发展的产物，想认定其因果关系并不容易。按照《产品质量法》的规定，只要产品存在缺陷并导致损害结果就由生产者承担无过错责任。如果认定人工智能产品存在缺陷是实践中的一大问题。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这种因果关系在减少患者诉讼负担的同时，却扩大了医疗机构的举证压力。有以下几种情况：首先是操控人工智能的人类医生在给患者实行由人工智能辅助或参与的医疗行为时存在过失或者医疗机构在采购中存在选任过失等违法行为；其次，可能是来自于设计环节存在过失，制造环节导致缺陷或者在管理方面存在一定的过失，证明因果关系的难度会随着人工智能在运行过程中的复杂性的增大而增大。一刀切地采取举证责任倒置，完全由医疗机构完成举证责任，会极大地增强医疗机构举证压力，显然，这并不有利于医疗事业的积极发展。

5.过错

过错分为故意和过失两种。主要表现形式是医疗机构在诊疗活动中存在过失。医疗过失主要指在医疗活动中，从事医疗活动的主体未能提供与当时的医疗水平相当的医疗服务或者未按照医疗伦理及良知提供诚信合理的医疗服务，未尽到高度注意义务的主观心态。责任主体应当在侵权责任中具备高度注意义务，高度注意义务须结合现有的医疗条件，医生对于医学的认知程度以及人工智能实施的技术水平来确定。如果违反了高度注意义务，就认为存在过失。人工智能的出现是为了方便人们的生活，所以默认创制是遵守法律和道德的。自动排出人类在预设程序中不会让人工智能“故意”实施违法行为，这也符合人类发明人工智能的初衷。那么就可以将人工智能实施的违法行为当做的“偶然”的因素，在其没有受到人类恶意控制条件下的违法行为的主观心态界定为“过失”，更符合伦理道德和人类发明的初衷。

（三）人工智能侵权责任之归责原则的扩张适用

智能医疗侵权责任归责原则解决在侵权发生时责任在责任主体之间如何分配的问题。归责原则的核心不仅要尽可能的救济受害者，还应该最大限度的满足社会公众的利益。如今，人工智能侵权纠纷尚未常态化，扩张适用已存在的侵权责任类型，包括医疗损害责任、产品责任和高度危险责任，也不失为一种好方法。

1.医疗损害责任

智能医疗如今还是处于客体地位，反应在我国现行侵权责任体系为医疗损害责任。根据《民法典》侵权责任编第1218条以及第1221条规定，医疗损害责任属于一般的过错责任范围，即存在医疗违法行为，由行为而导致的损害后果，违法行为和损害后果之间存在的因果关系以及医疗机构在诊疗活动中的主观过错四个要件。但是，人工智能的发展也可能带来诊疗活动的难以预测性。我们无法简单的将使用智能医疗的行为认定为违法行为，如果在诊疗活动中，医生能够尽到合理的注意义务，在规范下正确操作，很难认定其存在过错。且智能医疗由于高度决策力可能带来无法预测的结果，会中断医院的违法行为与患者损害之间的因果关系。

2.产品责任模式

涉及到医疗产品的开发和使用，可以用产品责任原则来解释。将智能医疗机器人归类于产品的范畴，不仅明确了智能医疗的客体地位，而且使得受害人可以在其自身受到损害时用产品责任模式来填补。并且随着智能医疗的发展程度不断增强，责任从操作者转为生产者的可能性就会不断变大，为受害者权益保驾护航的同时妥善解决纠纷。随智能医疗的发展，其行为带来的不可预测性也随之变高。带来的风险引发的可能性有可能会影响到整个产业的新兴发展。比如，使用无过错的产品责任归责模式会使生产者遭受巨大的风险预算成本，严重打击其积极性，从而阻碍企业的市场活力，阻碍技术创新进步。况且，这种生产风险带来的风险成本将会转化成价格成本，智能医疗机器人的售价会不断抬高，普通大众面对昂贵的成本只能望尘莫及，也难以享受到技术发展创新带来的生活便利。除此以外，对医疗机器人适用产品责任可能会导致过去的产品责任失灵，而使受害人处于一种危难的境地。智能医疗的高度发展性和自主决策能力使产品在生产出来以后，《产品质量法》第44条规定的三种生产者免责事由，免责事由适用可能性的提高，很可能使得消费者处于一种不利的境地，让受害者陷入一种无法弥补损失的风险之中。

3.高度危险责任

高度危险责任因自身风险极大的特点对侵权人适用无过错责任。高度危险责任存在的危险超出了一般人的预测能力，即使尽到了合理注意义务也难以防范。随着科技发展，智能医疗的自主性不断提高，其难以防范性和高度危险物如出一辙。所以将智能医疗机器人纳入高度危险责任是合理的。但仍存在几个方面的问题，首先，高度危险责任包括高度危险物致损责任与高度危险作业致损责任。智能医疗致损归于哪类亟需研究。其次，高度危险责任属于自己责任，高度危险物的占有者、使用者以及经营活动者为其责任主体，而医疗机器人的生产者就会在该制度的漏洞之下侥幸逃脱，而这显然是不合理的。综上所述，以上三种模式，如果单独适用，都无法完全契合智能医疗侵权责任。三种模式在适用中各存在利弊。智能医疗作为民事客体，需要医疗机构在操作过程中尽到合理的监督和审核作用，否则就要承担过错责任。如果人工智能在刚创制出来时就存在缺陷，那么设计者和生产者就需要承担无过错责任。随着智能医疗的发展，融合了自主学习和自助决策的人工智能也会带来风险的不可预测性，使用者在享受其带来的便利的同时也要具有风险承担的能力，该风险的不可预测性适用高度危险责任。作为律师在处理该类实务问题时，要具体问题具体分析，选取最佳的归责原则，以此最大限度的维护当事人的利益。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文二等奖

内容提要

  随着链接技术的进步，行为人利用深度链接技术侵犯相关权利人权益的问题日渐突出。“服务器标准”作为判断深度链接行为是否侵犯著作权的主要标准，存在着仅规范上传行为的缺陷，难以应对科技进步给法律带来的挑战。目前，司法实践中判断深度链接行为是否侵犯著作权的标准多样化，可能导致同案不同判的结果出现。本文将分析诸多标准的合理性，倡导建立合理的侵权认定标准，以期可以规范影视聚合平台深度链接行为。通过推广合法链接技术，培养用户消费习惯；借助裁量性赔偿与惩罚性赔偿的应用，对著作权人所受损失进行合理赔偿；寻求影视聚合平台、著作权人与被链接网站三者之间的利益平衡。

关键字：影视聚合平台；实质呈现标准；信息网络传播行为；展示行为；裁量性赔偿

一、对影视聚合平台深度链接行为进行法律规范的必要性

据中国互联网络信息中心（CNNIC）在北京发布的第49次《中国互联网络发展状况统计报告》显示：“截至2021年12月，我国网民规模达10.32亿，较2020年12月增长4296万，互联网普及率达73.0%”。互联网不仅正在实现人们之间的互联互通，而且使得文字、图片、音乐、影视等作品得到飞速传播。任何人在享受互联网技术带来便利的同时，也应当负担不得侵犯他人合法权益的义务。不同于过去盗版横行的“零元购”时代，在视频网站付费意识也随着时代的发展不断加强的情况下，网络用户在获取视频资源时需要付出一定的成本，加之视频资源分布在不同的视频网站上，带来了诸多不便，于是影视聚合平台应运而生。为了减少运营成本，影视聚合平台通常会采用链接技术对各大视频网站分散的视频资源进行分析、定位、聚合，将其集中在自己的平台，代表性的平台有百搜视频（原百度视频）、360影视等。

这种新型的“一站式”服务模式的出现，让网络用户随时随地随意愿地欣赏到风靡的视频资源，优化了网络服务，免除了下载不同应用软件的负担和寻找资源的繁琐，改善了用户体验，增加用户黏性。影视聚合平台成为炙手可热的视频资源获取媒介，但是由于某些平台不恰当地使用链接技术不可避免的会在著作权人、被链网站与身为设链者的影视聚合平台之间产生权益纠纷。笔者于Alpha案例库以“影视”“聚合”“平台”“链接”“侵权”作为关键词进行全文检索，共找到931条结果，并对“时间”“案由分类”进行可视化分析。该931个案例主要集中在2019年度-2021年度，案由为“知识产权与竞争纠纷类”的案例891个，其中有701个案例的纠纷类型均为侵害作品信息网络传播权纠纷。

划分标准的不同将导致链接模式的划分多种多样，本文出于便于理解的考虑将影视聚合平台的链接模式划分为普通链接与深度链接（包括加框链接、盗链）。普通链接呈现的效果是用户可以通过点击该链接，直接跳转到被链网站提供的供用户获取所需内容的子界面，无需通过被链网站的主界面，也免于找寻之繁琐。深度链接将会产生在设链网站上展示由被链网站源服务器存储的内容的效果，使得用户错误的认为内容是由设链网站提供的。影视聚合平台一旦实施未经许可的深度链接行为，必然会侵犯已经存在的合法权益。

（一）放任深度链接行为的危害

影视聚合平台的深度链接行为所产生的著作权纠纷一般涉及四个主体：身为设链者的影视聚合平台、用户、被链网站和著作权人。

影视聚合平台利用“技术中立”原则，意图规避深度链接行为可能构成的侵权问题，降低其为获得版权许可所付出的交易成本。若该意图能够实现的话，将进一步促进影视聚合平台行业的兴起，使得其所提供的网络服务更加完善，但这样的完善是建立在损害被链网站和著作权人利益的基础上。影视聚合平台经营者具备商人逐利的本性，在利益的驱使下，明知会引发纠纷反而迎纠纷而上，在该类纠纷中多数时候充当着侵权人的角色。

相较于普通链接，在采用深度链接的情况下，用户无需跳转至被链网站，受被链网站的约束，多数情况下也无需付费，实现“零元购”，但这同样是建立在损害被链网站和著作权人利益的基础上。普通链接已经足以让用户便捷地获取网络视频资源，放任深度链接所带来的收益并不能成为利益衡量的重要砝码。

对于身为作品传播者的被链网站而言，其为了获得传播者权益，必然付出了一定的交易成本。若任由影视聚合平台利用深度链接对其服务器存储的资源进行链接使用，势必会造成用户对作品提供者产生混淆。在使被链网站负担额外网络带宽成本的同时，造成其为该资源所付出的许可费用与传播成本无法收回，从而降低其传播作品的积极性。《著作权法》若对深度链接行为进行法律规范，将会在保护著作权人著作权利益的同时，一定程度上保护被链网站的传播者利益。

深度链接行为让用户在未经相关权利人许可的情况下获取作品内容，从而使作品在网络上的传播不受著作权人的控制。虽然降低了用户获得作品的交易成本，但不可避免的损害了著作权人的利益，将对作者创作作品产生反向激励，更有甚者利用深度链接来掩盖影视聚合平台与盗版网站恶意串通牟取非法利益的行为。网络技术服务提供者不愿意冒着法律风险直接从事盗版活动，但在近乎为零的深度链接成本与高昂的版权交易成本的对比下，身为网络技术服务提供者的影视聚合平台利用盗版网站冒险提供盗版作品，而自己仅仅对盗版作品进行深度链接，从而规避直接侵权的法律风险。而盗版网站的流动性、盗版形式的多样化与低廉的成本使得著作权人仅仅依靠自身力量难以维权，只能看着自己的合法权益一次次被侵犯却又无可奈何。

被链网站与著作权人之间的利益诉求并非完全一致，在上海激动网络股份有限公司与武汉市广播影视局等一案中可以明显感受到这一点。著作权人只是授予新浪网基于互联网的非独家信息网络传播权，但新浪网未经许可授权第三方即本案被告以加框链接链接到新浪服务器的方式对外提供作品。在新浪网与第三方的合作下，实际上架空了著作权人控制作品传播主体范围的权利。如此，对于欲获得许可的人来说便存在两种选择，一是从著作权人处获得许可，二是与获得非独家授权的合法网站合作，使用深度链接链接到上述网站的服务器。对获得非独家许可的网站而言，再许可他人链接自己的服务器资源所获得的利益远远高于其付出的带宽成本，二者产生的竞争将对著作权人的利益造成实质性损害。

（二）直接禁止深度链接行为的必要性

影视聚合平台可以借助自己仅仅只是提供渠道服务，而非内容服务为借口，从而在一定程度上规避侵犯著作权的法律风险。在这一背景下，从“渠道”到“内容”过渡的服务移交仪式——用户端“浏览器的跳转”所形成的两者之间的界限模糊化，从在不影响被链网站网络内容服务提供者地位的前提下，仅仅只是在自己控制的页面向用户展示作品的剧情简介、选集等信息以及相应的普通链接，到通过使用深度链接，取代被链网站向用户展示作品。

理论上，著作权法可以规定禁止规避反深度链接的措施，通过被链网站主动采取反深度链接措施，阻止影视聚合平台的深度链接行为。该做法一定程度上增加了影视聚合平台的法律风险，降低其深度链接行为的积极性，但不可避免的使得被链网站若不同意被深度链接，则必须采用反深度链接的措施。从法经济学的角度来看，如此的制度设计必然会增加社会成本。

若被链网站为盗版网站，那么著作权人根本没有机会表达自己同意深度链接与否的意思，即使表达出不同意深度链接的意思，盗版网站对其无动于衷也是必然的。而且著作权人与获得授权的网站在反深度链接方面的利益诉求未必一致，若出现影视聚合平台与被链网站串通时，无论被链网站是否合法，著作权人在其间也没有足够的话语权。

总而言之，无论是放任深度链接行为或是禁止规避反深度链措施，均非合理的选择。直接禁止深度链接行为可以使得著作权人通过控制传播主体的范围，维护自己的著作权利益，被链网站同样可以节约预防著作权侵权与传播利益受损之成本。由于普通链接的存在，直接禁止深度链接也不会使得社会公众的链接自由受到威胁，压缩了允许深度链接所带来的收益，却能够有效的维护著作权人、传播者的合法权益。无论是从法理学兼顾实质正义，亦或是从法经济学的社会财富最大化而言，直接禁止深度链接行为都是必要且合理的。

二、影视聚合平台深度链接行为的著作权侵权认定标准

在审判实践中，针对影视聚合平台未经许可实行深度链接行为对第三方网站的内容进行链接，有些法院坚持“服务器标准”，严格的认定影视聚合平台如果未实行上传作品至服务器的提供行为，就不构成著作权侵权；有些法院表面上采用“服务器标准”，但是实质上却通过举证责任的分配实施了“用户感知标准”；有些法院则是将“用户感知标准”用于实体判断；有些法院将上述行为认定为不正当竞争，通过反不正当竞争条款来规范该行为。实践中适用标准的不统一，可能产生同案不同判的结果，如此将会影响到法的可预测性。影视聚合平台深度链接行为对著作权的危害性确实存在且不容小觑，为保护被链网站的传播利益与网络视频传播秩序，维护著作权人的合法权益，确立一个标准，成为当务之急。

（一）“实质性替代标准”和“服务器标准”的实践运用——以腾讯公司与北京易联伟达科技有限公司一案为引

对于深度链接行为，“实质性替代标准”认为如果对著作权人造成的损害以及为影视聚合平台所带来的利益与直接向用户提供作品产生的利益并无实质差别时，即产生了实质性替代的影响时，将会构成对信息网络传播权的侵犯。“服务器标准”只要将涉案作品上传或通过其他任何一种方式将其存储于服务器中，使公众能够在个人选定的时间和地点获得作品，就实施了“服务器标准”所认定的“提供”行为，从而落入著作权法信息网络传播权的规范范围。

作为界定影视聚合平台深度链接行为侵权的经典判例，对于腾讯公司与易联伟达公司之间的纠纷，一、二审的判决存在着明显的差异，彰显出法官在应对技术进步、商业逻辑的改变所引发的利益格局变化和法律规则适用的挑战时，基于不同层面的考量得出不同的结论。

一审法院结合五大因素判断作为影视聚合平台快看影视APP的经营者易联伟达公司的选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施的行为以及深度链接行为是否侵犯著作权。在其综合判断之下，快看影视APP所实施的相关行为存在积极的、获取不正当利益的主观恶意，并非简简单单的提供链接技术服务。易联伟达公司的一系列行为相结合，实现了直接在其影视聚合平台上向公众提供有关作品的实质性替代效应，从而认定其侵犯信息网络传播权，并承担相应的民事责任。

二审法院的判决却否定了一审法院判决所持的“实质性替代标准”，坚定的认为“服务器标准”是认定信息网络传播行为的合理标准。二审法院指出：一审法院以《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条中的“实质替代”作为“实质性替代标准”的法律依据是不恰当的。该条文的“实质替代”针对的是实施了对原网页或图片进行复制并将该复制件置于信息网络中的行为，而不是针对深度链接行为，因此不能将其作为“实质性替代标准”的法律依据。

“实质性替代标准”更多的着眼于维护良好的竞争秩序，重视被诉行为本身是否正当与影视聚合平台的主观恶意程度，强调禁止违反诚实信用原则的不正当竞争，结合影视聚合平台营利性运作的商业逻辑，以竞争案件的审理思路审理著作权案件。以对著作权人造成的损害或影视聚合平台所获利益为“因”，信息网络传播行为为“果”，进行的因果关系认定明显不符合常理。只可能基于某种行为的发生而使行为人获得利益或他人受到损害，绝不可能反之由于存在获得利益或受到损害的情况，从而认定发生某种行为。因此，笔者认为“实质性替代标准”很难成为判断深度链接行为是否侵犯信息网络传播权的主要标准。

由于深度链接不涉及将作品上传至服务器的行为，因此它超出了二审法院所持“服务器标准”的控制范围，不受著作权法的约束。二审法院所持的观点一方面认为，如果深度链接所链接的网站内容合法，则不会直接侵犯信息网络传播权；另一方面则认为，如果影视聚合平台具有主观过错，明知或应知被链网站存储的内容为侵权内容时依然对其设置深度链接，或在权利人通知之后仍未断开深度链接的，才构成间接侵权。

影视聚合平台采用深度链接链接被链网站的合法内容明显侵犯了被链网站的传播者权益以及著作权人控制作品传播主体范围的权利。在司法实践中，大多数遵守“服务器标准”的法院都不愿意利用《著作权法》来解决影视聚合平台未经权利人许可公开展示作品，损害著作权人利益的问题，但是却主张利用民法部门法的原则条款或《反不正当竞争法》来处理。通过追究影视聚合平台所谓的不正当竞争责任，认定影视聚合平台替代被链网站提供广告位、挤占被链网站的带宽资源，却并未付出许可费用与相应的成本，属于不正当竞争行为。该做法是在向法律原则逃逸，是不可取的。影视聚合平台的深度链接行为使得影视作品的传播不再受被链网站与著作权人的控制，直接违背了著作权身为控制权的本意，影视聚合平台的深度链接行为对著作权人与被链网站造成的实质损害结果之间存在着直观的因果关系，即使深度链接所链接的内容合法，也应当认定为直接侵犯信息网络传播权。

关于间接侵权的认定，将会涉及到“避风港”原则的适用问题。《信息网络传播权保护条例》第二十三条对“避风港”原则加以规定，网络服务提供者为用户提供侵权作品的搜索或者链接服务时，适用“避风港”原则将使其在符合“通知—删除”的条件下得到豁免。然而，“避风港”原则针对的是提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络技术服务提供者，而不是所有的网络服务提供者。网络服务提供者可以细分为网络技术服务提供者和网络内容服务提供者。原先仅承担渠道技术服务（即通过自己控制的界面向用户提供指向第三方网站内容的搜索结果，包括简短的内容摘要以及作品的URL地址信息等的网络技术服务）的影视聚合平台利用深度链接技术，实际上成为了网络内容服务提供者，而非单纯的优化网络技术服务。

依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，直接获得经济利益的网络服务提供者对于用户提供的作品是否侵权负有较高的注意义务。在中国音著协与斗鱼公司一案中，审理法院认定斗鱼平台不仅仅是网络技术服务的提供者，更是平台上音视频产品的所有者和提供者，并享有这些成果所带来的收益，其基于权利义务对等原则对用户创造内容的合法性负有更高的审核义务和注意义务。尽管斗鱼平台在第一时间删除了侵权视频的链接，也无法因“避风港”原则而免责。影视聚合平台的深度链接行为使其区别于传统意义上的网络服务提供者，具备网络内容服务提供者与网络技术服务提供者的双重身份，其基于双重身份可以直接获得经济利益，按照权利与义务对等原则、利益平衡原则来看，采用深度链接的影视聚合平台应负有更高的事前审查义务，难以通过“避风港”原则来免责。

2019年3月26日，欧盟通过的《数字单一市场版权指令》对于网络平台的前置性审查义务进行了进一步的严格规范。该法案第17条“上传过滤器”条款要求网络平台采用“有效的内容识别技术”审查用户上传的内容是否含有未经授权的版权内容，一旦后续被发现涉及侵权，网络平台需为用户的行为承担法律责任。该条款实际上突破了“避风港”原则，直接将用户上传作品可能产生的直接侵权责任归责于网络平台。对于影视聚合平台而言，过重的责任使得其可能承担的间接侵权责任，一定程度上成为了必然侵权。

综上所述，由于“服务器标准”的局限性，使其针对不同内容、行为、方式衍生出不同的处理方法，难以形成较为统一的标准。技术中立并不代表着利用该技术的行为不具有侵权之可能，“服务器标准”的技术性倾向过于强烈，难以应对网络技术服务的飞速发展，无法涵盖信息网络传播过程中所涉及到的“提供”行为的所有情形，无法较好的保护著作权的排他效力。

（二）“用户感知标准”与“实质呈现标准”的适用性分析

采用“用户感知标准”规范深度链接行为将产生如下效果：只要影视聚合平台未表明其展示的作品来自被链网站，导致用户错误的认为作品的内容是由该平台提供的，就可以认定该平台实施了信息网络传播行为。在我国的司法实践中，为了有效规范深度链接行为，一些法院形式上坚持着“服务器标准”，但是在程序上却采用“用户感知标准”对举证责任进行分配。程序上的“用户感知标准”表现为推定影视聚合平台实行了上传被链作品到服务器的行为，影视聚合平台需要举证证明自己并未实施上传行为，从而推翻该推定。最高人民法院基于链接技术的复杂性，允许权利人将公众感知作为指控影视聚合平台深度链接行为侵权的初步证据，然后由该平台通过举证予以反驳。如果该平台能够举证证明自己仅仅只是提供了链接等网络技术服务，法院就无法认定其直接侵犯信息网络传播权。

在搜狐公司与芭乐互动（北京）文化传播有限公司一案中，芭乐影视对涉案作品进行深度链接，虽然正常显示出标有搜狐视频的页面及水印，但法院认为仅仅通过该显示不能确定涉案作品的来源。在芭乐公司的抗辩理由缺乏证据证明的情况下，法院推定该公司为涉案作品的网络内容服务提供者，并认定其实施了信息网络传播行为。而在乐视与暴风一案中，法院认为暴风公司的软件暴风影音除提供搜索链接服务外，还可以进行本地播放，如果暴风公司无法证明涉案作品在播放过程中显示的URL地址系真实地址，仍将承担举证不能的不利后果。从上述案例可以看出，法院对“用户感知标准”的推定效力的认知程度不同，使得影视聚合平台承担举证责任的轻重产生明显差别，给司法审判带来了不确定性。举证责任若交给作为被告的影视聚合平台，不考虑其可能对自己的服务器数据进行篡改，即使其可以举证证明诉争时作品来源自第三方网站，与原告无关，但原告也可质疑该证据与被告当初呈现的作品是否源于第三方网站没有直接关系。

部分法院将“用户感知标准”直接用于实体判断，以用户是否产生主观的认识错误作为判定影视聚合平台是否侵犯权利人合法权益的标准。以广东梦通文化发展有限公司与北京衡准科技有限公司一案为例，衡准公司声称其提供的搜索服务为根据用户的关键词给出查询结果与相应的摘要信息，不构成侵权。但是，法院认为衡准公司还通过技术手段直接在网页上展示了作品的内容，使用户产生了认识错误，因此认定其为网络内容提供者。此举实为在实体上采用了“用户感知标准”来判定侵权与否，且未分析衡准公司的举证情况就直接认定其实施了信息网络传播行为，构成直接侵权，是不恰当的。

“用户感知标准”自身存在难以消除的局限性，即过于主观且具有不确定性，何为用户，用户所感知到的是什么，并没有一个合理、客观的判断标准，也难以形成一个统一的标准。美国法院在Perfect10 V. Amazon案中明确指出：著作权法的目的并不在于防止用户对网络传播的作品的来源产生混淆，“用户感知标准”同样只是流于表面，未触及著作权身为“控制权”的本质。

若影视聚合平台在实施深度链接行为的同时利用恰当的方式提示用户作品的URL地址时，其深度链接行为就超出了“用户感知标准”的控制范围。尤其是在影视聚合平台与被链网站恶意串通，攫取著作权人著作权许可利益的时候，“用户感知标准”无法良好的维护著作权人的合法权益。“实质呈现标准”与“用户感知标准”存在着部分重叠，如果用户主观上误认为作品是由影视聚合平台提供的，通常情况下也就意味着该平台在自己控制的界面展示了著作权人的作品。当上述影视聚合平台不再处于“用户感知标准”的控制之下时，仍然可以根据“实质呈现标准”来追究其责任。然而，与“用户感知标准”过于主观的缺陷不同的是，“实质呈现标准”更多关注的是影视聚合平台对于被链作品的控制力，以控制能力强弱的外在表现认定侵权与否，相较于用户感知更具有客观性与说服力。

普通链接并不会带来作品传播主体范围的变化，但未经权利人许可的深度链接行为使得影视聚合平台可以在自己控制的界面展示作品，改变了传播主体的范围，淡化了网络内容提供者角色的作用，兼具网络内容服务提供者身份的网络技术服务提供者成为信息网络传播过程中真正的控制者。“实质呈现标准”着眼于著作权人对于作品传播主体范围的有效控制，契合了著作权身为“控制权”的本质。

由《世界知识产权组织版权条约》第八条向公众传播的权利中“包括为将其作品向公众提供”的表述以及《著作权法》第十条中将信息网络传播权的表述为“向公众提供作品”可知，目前尚无明确规定只有在实施了未经许可将作品上传至服务器的行为时，才能构成对信息网络传播权的侵犯。“向公众提供作品”从而产生“使公众可以获得作品”的效果，提供作品的最终目的在于使公众可以获得作品。通过点击影视聚合平台设置的深度链接触发的请求使得用户得以在该平台上获得远端网站的作品传输，实际上在该平台控制的界面展示了作品。不仅使得公众获得了作品，而且提高了公众获得作品的可能。财产权的边界是随着交易成本的浮动而变化的，不应片面的强调财产权界限的绝对确定。通过解构信息网络传播行为可知，信息网络传播过程包括提供行为与作品展示两个环节。早期的网络服务提供者具备提供者与展示者的双重身份，其一方面将作品上传至开放的服务器中，接受用户访问；另一方面通过自己控制的界面向用户展示作品。著作权人控制了提供行为的环节，就间接控制了作品展示的环节，最终产生了控制作品传播主体范围的效果。但是，影视聚合平台深度链接行为却打破了上述链条，使得影视聚合平台成为了相对独立的展示者，进而攫取作品传播过程中的实质性利益。

自影视聚合平台出现之后，其利用深度链接技术链接被链网站服务器存储的影视资源，然后通过自己控制的界面向公众进行作品展示。如果著作权法不对其加以干预，著作权人即使通过被链网站采取反深度链措施也难以有效维护自己的利益，反而增加社会成本。实质呈现标准在技术基础上进一步探讨展示行为与著作权边界的关系，将著作权的法律控制力扩张至信息网络传播行为中的作品展示，进而达到有效控制深度链接行为的目的。“实质呈现标准”关注涉案作品是经由影视聚合平台还是被链网站呈现给用户，即以“有效控制”作为判断依据。]

三、加强对影视聚合平台深度链接的作品的著作权保护

（一）建立合理的侵权认定标准，推广合法链接技术

作品传播利益的实现，内容提供与技术服务都是不可或缺的。采用“实质呈现标准”对信息网络传播权进行拓展，将著作权的法律控制力扩张至针对作品的技术服务，覆盖影视聚合平台未经相关权利人许可利用深度链接技术通过自己控制的网页或客户端界面公开展示，实质呈现他人作品的行为。如此，将有效规范深度链接行为，并在保障作者利益的同时，进一步激发其创作热情，进而达到高水准保护著作权的目标，契合了著作权身为“控制权”的本质。

影视聚合平台在明知被链网站付出大量版权许可成本并采取反深度链措施对作品的著作权进行保护的情况下，仍然利用深度链接技术破解被链网站设置的反深度链措施，获取存储在被链网站服务器的视频资源，因此可以认定影视聚合平台经营者对自身平台行为的性质及所呈现内容的实质归属是明知、应知的。影视聚合平台的深度链接行为造成了著作权人与被链网站合法权益的实质损害，二者之间存在着直观的因果关系，影视聚合平台未经权利人许可的深度链接行为应被认定为直接侵犯了著作权法上的信息网络传播权。

影视聚合平台利用深度链接技术设置的链接，使用户能够在其平台上获得被链作品的具体内容，甚至可以直接下载该作品。这些使影视聚合平台取代被链网站向用户提供作品内容的链接被称为“替代链接”，其将导致作品传播利益的低效分配，并攫取被链网站的传播者利益。链接不替代原则应成为链接技术的基本原则，即不允许设置替代链接，该原则的实践运用与主流意见对于链接行为不接触或使用作品的认识不谋而合。影视聚合平台不设置深度链接，就不会产生替代效果，就不会成为直接利用或传播作品的侵权行为人。

出于平衡作者与社会公众之间的利益的目的，在维护作者权益的基础上，满足社会公众对各种信息的大量需求，故《著作权法》规定了合理使用制度。在司法实践中，通常将合理使用的判断标准具体化为两点：一是该使用行为不会对著作权人正常使用其享有著作权的作品产生任何影响，不会在实质上产生任何程度的替代效果；二是在任何程度上均没有对著作权利人的合法、正当权益造成损害或威胁。替代链接的存在明显不符合合理使用的判断标准，应当进一步推广合法链接技术，使得社会公众在获取或使用该视频资源时不会因为深度链接技术的存在而埋下侵权隐患。

与深度链接不同，普通链接呈现出用户通过点击该链接，将直接跳转到被链网站控制的展示作品的页面。用户的所有操作与体验均在被链网站进行，充分尊重了著作权人的著作权和被链网站的传播者权益。如此，虽然影视聚合平台仍未获得许可，但其仅仅提供视频搜索导航服务，不会对被链网站产生不良影响，反而提高了被链网站的用户流量，实现了双赢且不违反法律规定。

有需求就会有市场，用户作为深度链接技术的受益者，其无需为获取资源支出费用，但是却在不经意间助长了影视聚合平台利用深度链接技术侵权的不良风气。创新是互联网可持续发展的强大动力，著作权则是激励与保护创新的重要基石，培养用户付费使用的消费习惯和尊重原创的精神，强化公众的法律意识，是保护著作权不可或缺的一环。

（二）推进裁量性赔偿与惩罚性赔偿的实践应用

采用“实质呈现标准”将会使得影视聚合平台未经相关权利主体的许可，通过自己控制的网页或客户端界面公开展示作品的行为被视为直接侵犯信息网络传播权。既然存在侵权行为，那么必然会产生赔偿的问题，赔偿制度的合理与否将直接影响到对权利人合法权益的保护程度。

现行《著作权法》第四十九条规定了如果权利人的实际损失或侵权人的违法所得无法确定，则适用法定赔偿方法。从最高人民法院、北京市高级人民法院以及上海市高级人民法院的态度可以看出，他们并不认同机械的适用法定赔偿方法，相反，应积极的引导当事人选用实际损失或违法所得来计算赔偿数额。除了被链网站所遭受的损失难以计算之外，由于证据不充分，影视聚合平台的深度链接行为侵权所导致的传播者权益和著作权人的著作权利益损失也很难确定，五十万元的最高赔偿限额难以有效赔偿权利人的损失。为了充分保护影视作品相关权利人的合法权益，使其能够得到与损失相对应的赔偿，引入裁量性赔偿不失为一个明智之举。裁量性赔偿本质上仍属于依据权利人实际损失或侵权人违法所得计算赔偿数额，只不过是在根据在案证据充分估算后，如果实际损失或者获利超出法定赔偿限额的范围，可以不受法定最高额的限制。

在适当合理的运用生活常识、逻辑推理，依靠统计学与经济学的具体分析，结合涉案视频的类型、知名度、市场价值与被告平台的业务规模、侵权行为持续时间、用户点击播放次数等因素，酌情确定实际损失或违法所得，北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第8.8条规定的裁量性赔偿需要考虑的因素就采取了类似的规定。如此，将有效解决二者数额难以确定以及法定赔偿裁判尺度不一与限额固定等问题，使得影视作品相关权利人的损失能够得到相应的弥补。

裁量性赔偿是损失填平原则的体现，一般不考虑侵权人的主观过错，只需填平损失。未经权利人许可，影视聚合平台未经许可利用深度链接技术侵犯被链网站与著作权人的合法权益，并对资源进行了选择、编辑、整理等，可以初步认定影视聚合平台存在主观过错。为了不遗漏评价，可以依据平台的主观过错程度等具体情况引入惩罚性赔偿。《商标法》第六十三条第一款规定的惩罚性赔偿中所体现的精神，对影视聚合平台恶意利用深度链接行为侵犯权利人合法权益，情节严重时具有借鉴意义。考虑适用惩罚性赔偿，增加影视聚合平台侵权成本，从而保护权利人的合法权益。

（三）以授权许可为核心，著作权集体管理组织为主导，构建著作权许可交易平台

今日头条、百度新闻、腾讯新闻等新闻聚合平台通过获得授权许可与著作权人实现了合作共赢，影视聚合平台同样可以借鉴新闻聚合平台的经验。影视聚合平台的发展离不开著作权人创作的高质量作品，获得授权许可既可以避免侵权风险，减少诉累，也可以及时获得高质量的影视作品，以“内容”取胜，增加用户访问量。著作权人也希望寻求更多的被许可人，提高授权许可收入，拓宽作品传播渠道，提高知名度。当著作权人与被链网站不是同一主体时，被链网站与影视聚合平台通过分许可的方式进行合作，可以减少购买授权许可的成本，分散投资风险。互联网视频行业可以参照新闻行业，采取以授权许可为核心，强化三方合作的商业模式，实现作品传播利益的合理分配。

      2021年8月20日，中国音乐著作权协会官网上线了“音乐著作权大集成服务系统”（iSMC），该系统集数据大集成与服务一体化为整体，通过子系统著作权信息管理大数据系统，按照国际标准建设并与国际作者作曲者协会联合会（CISAC）著作权信息数据库全面接轨的、以权利人识别编码（IPI）和国际标准音乐作品编码（ISWC）为核心的、可以在世界范围内对音乐著作权进行数字化管理，通过子系统音乐使用监测大数据系统对各主要行业音乐使用情况进行统计、监测并为使用费分配等工作提供辅助支撑。为推动著作权许可制度的发展，提高著作权许可交易的便捷性和效率，降低著作权许可成本，可以建立类似于“音乐著作权大集成服务系统”的影视作品著作权服务系统作为交易平台，完善影视作品著作权许可使用机制。

结 语

      在著作权人和被链网站面临维权困难问题时，著作权集体管理组织存在的意义显得尤为重要。著作权集体管理组织可以运用组织力量有效监督作品的使用，并在发现侵权行为时及时维权，其还具有发放著作权许可，并为著作权人获取正当收益的功能，可以作为交易平台的主导者。由获得著作权人授权的著作权集体管理组织、被链网站、影视聚合平台三方就许可作品的范围、地域、期限、费用等问题进行协商，通过考量各自平台的知名度、用户点击量等因素进行合理的许可费用分担，签订授权许可合同。交易平台对合同签订情况予以登记，明确各方权利义务，减少违约风险，有效避免著作权人由于人微言轻而处于被定价的弱势地位，保障著作权人的合法权益。著作权人只需要专心生产优质的影视作品，被链网站、影视聚合平台作为被许可人进行推广，获取的作品传播收益由各方按照许可使用合同分成，避免和减少因设链行为导致的法律纠纷，推动建立著作权人、被链网站、影视聚合平台之间的合作、共赢关系。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文二等奖