众益说法|借条和欠条,有何不同?

原告持《欠款证明》要求被告还款,该《欠款证明》的法律性质如何认定?是借条还是欠条?二者法律效果有何不同?本文通过一起民间借贷纠纷案件来探究这些法律问题。

唐某持《欠款证明》一份,将薛某诉至法院,要求薛某偿还借款本金30万元并支付相应利息。《欠款证明》载明:“因薛某自繁育小麦品种交由唐某包装后发到某地致使当地小麦大面积死亡,经多方协商,薛某赔偿农户80万元,因薛某当时资金不足,借用唐某30万元整并委托张某直接打款给农户。出借人唐某,借款人2019年4月25日,欠款人签字处有‘薛某’字样,该字样上有指纹印一枚。”唐某提交案外人名下银行流水一份,以证明自己使用配偶名下银行账户依约向薛某指定的农户汇款30万元。薛某辩称,该《欠款证明》系其在空白纸张上签字捺印后,唐某打印了《欠款证明》的内容,且该《欠款证明》的性质为欠条,现已超过诉讼时效。

案经审理,归结的争议焦点是:案涉《欠款证明》的法律性质该如何认定?唐某与薛某各执一词。唐某主张《欠款证明》的性质实际为借条,双方并未约定还款日期,有权随时要求被告薛某偿还,诉讼时效应当自唐某主张权利之日起算。薛某则主张《欠款证明》的性质为欠条,诉讼时效应从《欠款证明》出具之日起计算。

法院认为,从《欠款证明》内容来看,薛某为向农户支付赔偿款而自唐某处借款并指令唐某将款项汇到指定账户,并有“出借人”“借用”等字样,结合《欠款证明》出具时间和汇款时间等其他证据,足以证明双方之间存在借贷事实,应当认定《欠款证明》的法律性质为借条。因《欠款证明》未约定还款期限,本案诉讼时效应自唐某可随时向薛某主张权利起计算。最终,法院判决薛某偿还唐某借款本金30万元及借款利息。

结合案例,笔者认为,借条和欠条均属于债权债务凭证,但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的书面借款凭证,它证明当事各方建立了一种借款合同关系;而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算后形成的结算凭证,仅是一份债权债务凭证,不会引起借款合同所要求的资金流动等行为。在法律效果上,借条与欠条主要有两点不同:第一,诉讼时效的计算起点不同。在约定了还款日期的情况下,借条和欠条的诉讼时效都是自约定的还款日期起算;而在未约定还款日期的情况下,两者的诉讼时效相差甚远,借条自出借人首次要求借款人还款之日起算,而欠条则固定自欠条出具之日起算。第二,证明力不同,借条的证明力要强于欠条。在法庭调查中,权利人围绕借条简要介绍借款经过,法庭一般就会采纳该借条。而欠条则需权利人详细说明欠款所依据的原因并就欠款原因的真实性和金额构成等提供翔实证据,增加了权利人的举证难度。在处理经济事务时,要根据实际情况,恰当使用借条或者欠条。

众益说法|遇到这些情形,是否需要支付物业费?

随着物业服务不断完善规范,因物业服务质量不合格、不到位产生的物业服务纠纷越来越多。那么,业主如何判断是否需要支付物业费?一旦遇到常见的物业服务纠纷,应该如何处理?

  已购买但未入住的房屋是否需要支付物业费?依照民法典第九百四十四条第一款规定,业主应当按照约定向物业服务企业支付物业费。物业服务企业已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费,所以,房屋购买以后不论是否入住,都要支付物业费。物业服务提供的是物业区划内的公共服务,以安保服务为例,业主虽然没有入住,但物业服务企业同样要为房屋提供公共监控、保安巡逻等服务或者在房屋受损或屋内财物失窃时配合业主采取相应处置措施,所以,不论业主是否入住,都享受了物业服务企业提供的有关服务,未入住就没有享受到物业服务既不符合事实,也违反法律规定。

  已购买但还没有交房是否需要支付物业费?依照《物业管理条例》,已购买但还没有交房不需要支付物业费,物业费仍然由开发商支付,直到向业主交房。

  物业服务不到位、不合格可以不交物业费吗?这需要根据不到位或者不合格的程度进行分析。依照民法典第九百四十二条规定,物业服务企业是对公共空间提供维修、养护、绿化、清洁、经营等服务,采取必要的、合理的措施,保障业主人身财产安全。如果生活垃圾没有及时清运、路灯没有及时更换等轻微程度的服务不到位,仍要支付物业费,业主可以要求物业服务企业继续履行物业服务合同并及时整改到位。如果因物业服务企业违反法律规范或者安全保障不到位造成业主人身或者财产损害,构成重大过失或者重大瑕疵的,业主可以请求减免当期物业服务费,损失可以另外要求物业服务企业赔偿。

  购买二手房,交易之前的物业费由谁缴纳?依照民法典第四百六十五条规定,物业服务合同只约束对应的业主和物业服务企业。交易之前,物业服务合同的合同签订人是原业主和物业服务企业,所以,没有特别约定的情况下,新业主不需要支付交易之前的物业费。

  福建众益律师事务所提醒广大业主,要提前了解物业管理规定,关心小区内公共事务,及时、妥善处理物业服务纠纷,以享受和谐、有序的社区环境。

众益说法|新修订《行政复议法》解读

最新的《行政复议法》自今年元旦起实施。与旧《行政复议法》相比,新《行政复议法》主要有六个方面的变化。

第一,在原则方面,修订后的《行政复议法》从法律高度增加了行政复议领域应当坚持中国共产党的统一领导和为民原则。在此原则指导下,提出具体措施规定以达到发挥行政复议作为解决行政管理纠纷主渠道、保护人民合法权益的作用。

第二,在行政复议范围方面,新《行政复议法》完善了列举范围,强调了行政复议作为行政系统内部监督制度是化解行政争议主渠道的法律地位和制度初衷。

第三,在管辖方面,新《行政复议法》规定了相对集中的复议管辖制度,除海关、外汇管理等垂直领导的部门外,由地方各级人民政府统一管辖社会主体提出的行政复议申请。需要注意的是,设区市或者直辖市的行政部门设立的派出机构,社会公众可以选择派出机构所在地人民政府或者设立部门的同级人民政府申请行政复议。

行政机关在作出行政行为时,要告知正确的复议管辖机关;行政行为相对人提出行政复议申请时,也要选择对口的衙门。

第四,在审理程序方面,新《行政复议法》增加了“简易程序”和“提级审理程序”,完善了“行政复议前置程序”与“听证程序”。

增加简易程序,指行政行为是当场作出,或者内容是警告或者通报批评,或者案件涉及款额三千元以下,或者属于政府信息公开案件,并且事实清楚、权利义务关系明确、争议不大,复议机关可以决定适用简易程序。这些案件中,作为被申请人的行政机关应当留意复议机关所选择的程序,在规定的不同的期限内行使和履行应对行政复议的权利和义务。

增加提级审理程序,指上级行政复议机关根据需要,可以审理下级行政复议机关管辖的行政复议案件。下级行政复议机关对其管辖的行政复议案件,认为需要由上级行政复议机关审理的,可以报请上级行政复议机关决定。对于跨行政区划、影响力广的案件,提级审理有助于统一行政复议裁判意见,增强行政复议文书的公信力和社会公众的行为预期,发挥司法的教育和指引作用。

完善复议前置程序,指扩大和列举适用复议前置的情形。对当场作出的行政处罚决定不服,或者对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服,或者认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形,或者申请政府信息公开但行政机关不予公开,或者属于法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的其他情形,社会公众采取法律手段需要先进行行政复议。

行政行为涉及上述情形的,行政机关要注意在行政文书上告知行政复议前置规定,否则可能因行政相对人逾期既不能申请行政复议,又不符合行政诉讼受理条件,行政行为被认定影响相对人重大权益致使被撤销。

增加听证程序,指审理重大、疑难、复杂的行政复议案件,复议机关必须组织听证,并对听证作了具体要求。重大、以南、复杂,一般是指涉及国家利益、社会公共利益的;对事实认定或者法律适用存在较大争议的;具有首案效应的新类型案件,具有普遍法律适用指导意义的;涉及国家安全、外交、民族、宗教等敏感的;当事人或者被害人人数众多,可能引发群体性事件的;可能或者已经引发社会广泛关注,存在激化社会矛盾风险的;具有示范效应、可能引发后续批量诉讼的;可能对特定行业产业发展、特定群体利益、社会和谐稳定产生较大影响的各类案件。

第五,在实体审查方面,进一步细化了复议机关对行政行为所依据的规范性文件的审查要求。这对于作为被申请人的行政机关而言,在行政复议答复中,要加强对规范性文件的说明、解释和论证。

第六,在审查结果方面,增加“确认无效”形式,强化和细化了“变更行政行为”“确认违法”的适用情形。相较于旧法大多数撤销行政行为的结果,新《行政复议法》丰富了行政复议结果的形式,使复议结果更为契合司法实践需要,发挥行政复议从根本上解决行政纠纷的制度作用。

众益说法|旅游途中遇到侵权行为,消费者应如何维权?

节假日里,许多人选择带上家人、邀上朋友出门旅游。但如果在旅行中遇到令人不悦的事,旅途的好心情就自然大打折扣。那么,在旅游过程中遇到侵权行为,消费者应如何维权?

一、酒店对提前下订单的消费者以“停业”“装修”名义退单,随后又悄悄涨价,消费者应该如何应对?

商家宁愿违约也要砍单涨价的行为,违背了诚实信用的交易原则,也是严重的违约行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条规定:“消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。”《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

针对酒店恶意退单,实则是单方面不履行合同义务,构成违约,顾客有权追究商家的违约责任。消费者可以这样做:保存被取消的订单截图,收集能够证明商家恶意解约的材料;联系平台进行投诉,并要求平台提供商家真实有效的联系方式;可以向消协、有关行政部门申诉,追究商家的行政责任;采取司法手段,将纠纷诉诸仲裁机构或法院进行处理。
二、旅行过程中,发现旅行团存在强制消费、加价等行为,怎么办?

《中华人民共和国旅游法》第九条规定:“旅游者有权自主选择旅游产品和服务,有权拒绝旅游经营者的强制交易行为。”第三十五条规定:“旅行社不得以不合理低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者,不得指定具体购物场所。但是,经双方协商一致或者旅游者要求,且不影响其他旅游者行程的除外。发生违反前两款规定情形的,旅游者有权在旅游行程结束后三十日内,要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款,或者退还另行付费旅游项目的费用。”

若消费者遭遇强制购物,一定要注意保存证据,证明自己在违背真实意愿的情况下,被强制购物。比如,使用手机录制视频资料、保存购物小票。随后可以通过投诉、提请仲裁、提起诉讼等形式维护自己的合法权益。
三、跟团旅游期间受伤了,谁来负责?

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定:“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的,人民法院应予支持。”

旅行社作为旅游经营者,在经营过程中对游客的人身安全负有保障义务。如果是旅行社未尽到安全保障义务造成旅游者人身损害、财产损失,应当由旅行社承担责任;如果是因为第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失,由第三人承担责任;旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务承担相应的补充责任;如果是旅游者自身有过错的,由旅游者自己承担责任。

福建众益律师事务所提醒,旅途中难免会出现一些突发情况或纠纷,切忌着急,要了解自己的权益,并及时采取措施维权。通过合理合法的途径解决问题,我们才能保障自己的权益,让旅行更加美好。

惩治与预防结合,治罪与治理并重

12月18日,“两高两部”联合印发了《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》(以下简称《意见》),曾建峰律师有两点要说:

一是酒精度150毫克/毫升以下的,无罪但并非没有任何代价。根据《意见》第十二条第(一)的规定,150毫克/毫升以下的,认定为《刑法》第十三条所规定的“情节显著轻微不认为是犯罪”,不构成危险驾驶罪,这是国家轻罪治理体系现代化又一显著举措!无罪,一下子从原来80毫克/毫升提高到150毫克/毫升,我们以前讲危险驾驶罪是当下第一大罪,我相信从今往后一定可以“退居二线”。

但是并不意味着你可以随便海喝,因为有《道路交通安全法》第九十一条第二款在等着,“醉酒驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证”,根据该条规定,法院不追刑,但公安机关可以吊销驾驶证,而且五年之内禁考。

二是短距离挪车与停车入位无罪的问题《规定》第十二条……(三)在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的;(四)由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的,或者为了交由他人驾驶,自居民小区、停车场等场所短距离驶出的……

第一是酒精度没有封底,不论是150毫克/毫升,180毫克/毫升,还是更高,只要符合条件,均可无罪(我认真研读了该条款,的确是如此,似乎有点后怕?);其次有三个充分且必要条件,一是居民小区、停车场,二是挪车或停车;三是短距离,这三个条件中前面两个条件好理解,那么什么是“短距离”,5米之内,10米之内,还是更长?这是的确不好把握。荔园小区从小区入口到停车位,长的有约200米,这算不算“短距离”?有待司法实践进一步统一尺度。

总之,这个《规定》出台的好,以致律师朋友们第一时间在朋友圈转发,这并不是说政策放开让大家大胆去喝,而是我刚刚说过的,是国家轻罪治理体系现代化的一大举措,标志着我国社会发展和法治进程不断向前推进。

证据篇|自认与认可

上周收到莆田市中院关于一起民间借贷改判的判决,其中关于证据法上的自认规则与认可规则,写写关于这方面的办案心得。

案情是这样:A与B是亲戚关系,A通过B,借给C十万美金,C通过B支付了部分利息给A。之后,A向B 催讨借款,B以自己是介绍人、C才是借款人,拒绝还款。A于是起诉B和C,要求C还款,B承担保证责任。

C收到法院应诉材料后,在与A的微信聊天中承认自己是借款人。开庭时,C的律师否认了借款事实。庭审之后法院调解时,C的律师同意分期还款。因为A要求B一并担保,调解不成。一审以A不能提供借条和转帐凭证驳回A的诉讼请求,二审以C构成自认改判C承担还款责任。

又是一份冰火两重天的迥然不同判决。

什么是自认?最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第92条规定:当事人在庭审中,或者在起诉状答辩状代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。

C在收到法院应诉材料后,明确承认有收到A通过B给他的借款,构成自认。对于自认,另一方当事人无需举证证明,哪怕A不能提供借条及转帐凭证,C承认有向A借款,法院仍可判C还款。

这里延伸第二个问题,如果C没有在聊天记录中承认有向A借钱,法庭上也不承认,但是开庭之后的调解中同意分三期还款,是否构成自认?

这也是C方二审答辩的主要观点,理由是最高院关于适用《民事诉讼法》解释第107条规定,“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”这就是平常所讲的认可。

曾建峰律师认为,十万美金不是小数目,C不可能随意作为还款的承诺,所以C不是“为达成调解协议作为妥协而认可”,而是为达成调解让A作为让步、分三期还款的意思表示。否则,就会出现:明明法官内心确信C有欠款、却作为驳回A诉请的相反判决,也与目前民事审判所强调的“穿透性审判”以及“无限接近客观事实”一脉相承。

众益说法|如何申请政府信息公开

随着推进建设法治政府、阳光政府,申请政府信息公开成为社会公众学习、工作、生活中常用的获取相关资料的便利渠道。本文旨在探讨申请人如何通过政府信息公开更快、更准地获取所需要的信息。

政府信息公开分为主动公开和依申请公开两类。在申请公开有关政府信息以前,申请人可以在政府网站、公共图书馆、公共查阅室等官方设立的主动公开政府信息查阅场所自行查阅。依申请公开有法定的办理期限,对已经主动公开的政府信息,自助查询更为便捷、高效。

通过自助查询无果时,申请人再进一步申请政府信息公开。此时,一份相对准确的申请书能够帮助负责公开的单位更为快速、准确地判断和提供申请人所需要的信息。为此,申请人要做好事前调查。

在申请政府信息公开中,政府信息是指政府在履行行政管理职能过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。申请人第一要了解所需信息的载体形式,通常有纸质文本、电子数据、音频、视频、文字、图片等类型。

政府部门在履行行政管理职能过程中制作的政府信息,由制作的部门负责公开;在履行行政管理职能过程中从社会主体获取的信息,由负责保存的部门负责公开;在工作过程中,从其他政府部门获得政府信息,由制作或者最初获取该信息的部门负责公开。政府部门根据法律的授权管理不同领域的社会事务,申请人第二要了解所需的信息涉及哪一方面的事务,判断该信息属于哪一政府部门的管理范围,并据此向对应的部门申请公开。

申请公开政府信息应该提供区别于其他政府信息的特征,比如名称、文号、年份、日期、内容涉及的主体、内容涉及的事项或者载体形式等等。政府信息浩如烟海,每一个有效特征都可以帮助负责公开的部门快速缩小查找范围甚至精准定位相关信息,故申请人第三要尽量了解和提供所需政府信息的特征。

政府部门的不同内设机构负责不同方面的具体工作,为了避免申请在流转过程中遗失和延误时间,申请人第四要了解所申请部门的政府信息公开工作机构的通讯信息。政府部门会在工作网站上公开政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话等信息。

完成以上四项事前准备工作,申请人还需要提供自身的身份证明材料、联系方式以及获取的信息的方式。申请人通常需要填写政府部门提供的预制表单,填报上述申请信息。

具备上述申请内容的政府信息公开申请是一份相对准确的申请,能够帮助申请人快速、准确地获取政府信息。律师提醒,申请政府信息公开是社会公众的权利,但权利应当按需、合理使用,在行使权利的同时节约行政资源和自然资源。

众益说法丨“七天不见面,就能一次性离婚”靠谱吗?

随着短视频的兴起,各类法律营销号层出不穷。一些法律营销短视频号打出“七天不见面,一次性离婚”的标题,该说法是否可信?回答这个问题要了解两个点:离婚的方式有哪几种?什么情况下可以离婚?

民法典第1076条、1079条规定,离婚的方式有诉讼离婚、协议离婚两种方式。其中,协议离婚是夫妻双方自愿离婚,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证,未申请的,视为撤回离婚登记申请。上述规定,用到两个“亲自”,一是“亲自到婚姻登记机关申请离婚登记”,二是“亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证”。显然,协议离婚必须男女双方两次亲自到场,要“见面”情况下才能办理离婚手续,不存在“不见面离婚”说法。

诉讼离婚是男女双方对离婚的条件、抚养权归属、财产分割等事宜不能达成一致意见,其中一方向人民法院提出离婚诉讼。离婚诉讼属于民事诉讼。民事诉讼法第十六条规定,经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的,与线下诉讼活动具有同等法律效力。实践中,很多法院采用线上立案、线上开庭的便捷做法,不需要男女双方到法院立案、开庭,一般通过“云庭、微法院”等小程序直接进行诉讼活动,极大方便了诉讼活动。可即便是线上庭审,民事诉讼法第六十五条规定,离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。也就是说,离婚案件是需要男女双方本人亲自出庭。线上庭审也会有双方线上“见面”场景。为此,“不见面离婚”的说法是不可信的。

提出离婚诉讼,不代表一定能离婚。民法典第1079条规定,人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果双方感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:(一)重婚或者与他人同居;(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;(四)因感情不和分居满二年;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。所以,法院判决离婚是有法定条件的,只有“感情确已破裂”才能判决离婚。

那么,有没有快捷的离婚方式呢?答案是肯定的。如男女双方都自愿离婚,对子女抚养权、财产分割等达成一致意见,可以由任何一方向法院提出离婚诉讼,而后在法院的主持下调解离婚,不经过30天离婚冷静期“快速”离婚。

众益说法|“一件代发”靠谱吗?

甲向国家知识产权局申请一项外观设计专利,并获得该项授权。2年后,甲发现乙在电商平台销售侵犯其外观设计专利的商品,遂购买了该侵权产品,向公证处申请证据保全。随后,向人民法院提起诉讼,请求判令乙立即停止销售、许诺销售其享有外观设计专利权的产品并赔偿其经济损失以及因维权支出的合理费用。

乙在庭审中表示案涉产品的销售模式为客户在其店铺下单,其根据订单信息向第三方供货商购买产品,由第三方供货商向客户发货,其销售的商品是通过合法渠道取得,已尽到合理注意义务,主观上无侵权之故意,不应承担赔偿责任。

法院经审理认为,该案属于侵害外观设计专利权纠纷,案涉外观设计专利现处于有效期内且权利状态稳定,原告合法的专利权益应受到保护。根据《中华人民共和国专利法》等相关法律规定,被控侵权产品落入了案涉外观设计专利权的保护范围。对于被告主张的合法来源抗辩能否成立问题,根据《中华人民共和国专利法》及相关司法解释的规定,销售者合法来源抗辩的成立需要同时具备被诉侵权产品具有合法来源和销售者主观上实际不知道且不应知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。

所谓“合法来源”是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品,对于合法来源,使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。该案被告仅提供微信聊天记录截图,不足以明确聊天双方的主体身份,未体现被诉侵权产品的采购信息,无法证明其销售的被诉侵权产品为其向案外人采购,故对此抗辩不予采信。被告采取“一件代发”运营模式,并不免除或降低其作为经营者对所售产品合理的注意义务,被诉侵权产品没有产品质量检验合格证明、没有产品名称、生产厂名和厂址的相关标识,系“三无产品”,因此被告没有尽到合理注意义务,主观上有过错,其合法来源抗辩不成立,应承担赔偿责任。

在网络通讯技术更新进步与消费数字化转型的交互作用之下,电子商务市场规模持续扩大,应运而生以低资金成本投入、操作简便、无须仓储货源即可售货的“一件代发”新型电商销售模式。该模式由商家在电商平台开设店铺,向消费者展示第三方供货商所售的商品样式图片,在接受消费者订单与款项后再转单给第三方供货商,由第三方供货商直接向消费者发货,商家在其中充当“中间商”的角色赚取转售差价。这种运营模式看似便捷,实则容易引发侵犯知识产权的法律风险。

福建众益律师事务所律师提醒,根据合同相对性原理,“一件代发”商家与消费者之间订立有直接的网络购物合同,其应当承担合同项下相应的风险责任。“一件代发”商家应注意谨慎选择第三方商品进行销售,关注所售产品质量,注重消费者权益;妥善保存其向第三方供货商购买代发产品的聊天记录、订单信息、出库单以及转账记录等交易信息以证明所售产品的合法来源;商家应向第三方供货商支付合理对价,该合理对价不得明显低于正常市场价格,否则易被认定为不符合交易惯例、抗辩无效;对于销售食品、药品等特殊产品的商家更应从正规渠道进货,对供货商是否具备相关产品的生产、经营资质以及是否对产品享有知识产权进行严格审核,尽到更高的审查注意义务;商家在店铺页面介绍产品时要立足实际,如若自己不是所售产品制造者,不应对外虚假宣传其为生产厂家,否则在其无法证明产品合法来源时,易被推定为所售产品的制造者来承担赔偿责任;在店铺页面使用他人图片时要事先征得肖像权人以及著作权人的同意。此外,“一件代发”商家还要注意一个认识误区,即合法来源抗辩成立虽然可以免除商家的赔偿责任,但并不意味其销售侵犯他人知识产权商品的行为不构成侵权,其仍需承担停止侵权等民事责任。

众益研究|夫妻共同财产强制执行探析

内容提要

在《民法典》颁布实施及《民事强制执行法》草案公布的背景下,因个人债务和其他原因对夫妻共同债务的执行成为司法实务中关注较多的问题。债权人过分追求胜诉判决,在起诉时通常不考虑债务性质,只起诉夫或妻一方,却忽略了执行中债权实现的可能性。当执行依据所确定的债务人为配偶一方时,执行夫妻共同财产或配偶一方的个人财产,就牵扯到执行机构是否有权就债务性质进行认定以及是否追加配偶一方为被执行人的问题。问题的实质是债权人实体权利与债务人配偶一方的程序性权利保障的较量,为了二者能达到相对平衡,本文试图研究当执行依据所确定的债务人为夫或妻一方时,如何执行夫妻共同财产。

关键字:强制执行法;夫妻共同债务;执行

近年来因执行夫妻共同财产引发的问题愈来愈多,尤其是当夫妻一方为被执行人,并且生效法律文书没有就债务性质进行明确认定时,法院执行部门通常会直接执行夫妻共同财产。从而导致非被执行人一方提出异议,而法院以执行行为合法有据为由驳回其异议,非被执行人一方对裁定不服的,提起案外人执行异议之诉,对判决结果不服的,又提起上诉。在中国裁判文书网上以“夫妻共同财产的执行” 为关键词检索执行案件,总共搜索到61篇执行裁定书,并且都为审查类执行裁定。所谓审查类执行裁定主要是,执行法院在审查执行异议、复议等时做出的执行裁定。《民事强制执行法》草案(以下简称:强执法草案)终对共同财产的执行做出了相关规定,主要集中在第十三章对共有财产的执行。关于夫妻共有财产的规定包括强执法草案第一百七十二条:“被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定的个人债务的,人民法院可以执行其与他人的共同共有财产”、及强执法草案第一百七十三条:“人民法院查封被执行人与他人的共同共有财产,应当及时通知被执行人和共有人。共有人在收到通知之日起十五日内,与被执行人协议分割并经申请执行人认可的,人民法院可以依据本法第171条第2款规定处理。未在前款规定期限内协商一致的,人民法院可以处置共同共有财产。所得执行款按照被执行人和共有人出资额占比进行分配;不能确定出资额的,等额均分。”虽然强执法草案对其做出了相关指引,但对于夫妻共同财产的执行,目前司法实践中仍然存在做法不一、乱执行的问题。一方面浪费司法资源,由于司法成本较高、司法效率低下、耗时过长,部分案外人选择放弃维护自己的权益;另一方面,债权人债权的保护与债务人配偶一方的程序保障之间,难以平衡。其中最为突出的问题主要有两个:第一,执行部门有没有对债务性质进行认定的权限;第二,在执行过程中,执行部门是否可以追加债务人的配偶一方为被执行人。这也是本文试图理清的主要问题。

一、夫妻共同债务的认定

夫妻共同债务的概念及标准

对于夫妻共同债务的判断标准,有如下几种我认为,夫妻共同债务,必须是夫妻双方为了共同生活,达成举债的合意,从而向第三方发出借债的意思,所负的各种债务,包括为了履行法律规定的抚养义务,也包括从事个体经营所负债务。举债的共同意思,可以是夫妻双方之间协商达成的明确的意思表示,也可以是通过其行为推定的。

1、以“用途论”为标准

在对夫妻共同债务进行认定时,很多时候以“用途论”为标准,用途此处指的是,以用于夫妻共同生活为目的。我国以“用途论”为标准的法律以及司法解释条文主要有:《婚姻法》四十一条、《婚姻法解释(二)》第二十三条、《审理离婚案件财产分割问题的意见》第十七条。综合以上法律法规可见,当夫妻一方以自己的名义举债时,认定债务性质,不仅要考虑债务用于了何处,还要考虑债务发生于何时,即是否发生于夫妻关系存续期间。但《婚姻法解释(二)》第二十三条的但书条款,将用途的举证责任给了债权人,由于夫妻关系的亲密性,增加了这一条款的适用难度。

2、以“时间论”为标准

时间论主要体现于我国《婚姻法解释(二)》第二十四条,以债务发生的时间为标准,认为只要债务发生在夫妻关系存续期间,就是夫妻共同债务,除非非举债一方能够证明该债务为夫或妻一方的个人债务,或者夫妻为约定财产制。时间论在保护债权实现的同时,也有利于简化诉讼程序,提高审判效率。但其不利于夫妻非举债一方的利益保护,被负债的现象越来越多,并且也不利于夫妻之间的信任。

(二)夫妻共同债务的法律认定

对于夫妻共同债务的认定在多项法律中予以规定。强执法草案中仅是对夫妻共同债务的执行作出规定,但并未对何为夫妻共同债务,夫妻共同债务如何认定及划分做出相关规定,故要对其他法律中相关规定予以分析。

1、《民法典》的有关规定

《民法典》规定,夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由人民法院判决。依据此条规定,夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。离婚时,夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由人民法院判决。

2、《婚姻法解释(二)》的有关规定

市场经济的发展伴随而来的是财富积累和私权意识的提高。为了适应社会发展的需求,最高法《婚姻法解释(二)》第十一条对《婚姻法》第十七条进行了补充规定,该条款的具体内容分为三项,把如住房补贴、养老保险金等内容增加为法定共同财产的范围。为适应近年来家庭伦理观念和社会关系发展的需要,《婚姻法解释(三)》应运而生,其 19 个条文中与夫妻财产关系有关系的规定就有 12 条,约占 63.16%,它为婚姻关系存续期间不能请求分割夫妻共同财产提供了解决思路和救济手段。对夫妻一方个人财产婚后产生收益的认定、父母为子女购买不动产权属的认定、婚前购置不动产离婚时分割等等问题作出了解释。它适用了《物权法》《合同法》的有关规则来调整夫妻财产关系,保护了个人的财产利益,体现了保护私人财产权利的价值取向。

二、司法实践中执行夫妻共同财产的模式

(一)不认定债务性质+不追加配偶为执行人

部分法院执行机关对于生效法律文书中没有确定债务为夫妻共同债务的,只对生效法律文书中确定的债务人名下的财产采取强制执行措施,而不考虑对登记在对方名下的夫妻共同财产的执行。主要理由是:第一,没有法律依据,法律没有规定在这种状况下,可以追加配偶一方为被执行人;第二,维持执行依据的既判力。这种做法是符合依法执行的基本原则的,执行机构严格按照生效法律文书执行,不会导致执行机构越权进行实体审判工作。但也存在一定的问题,一方面,缩小了可以执行的财产范围,因被执行人名下的财产不能清偿全部债务,导致该判决不具有执行可能而终结执行,债权的权利得不到落实,执行效率低下,降低民众对司法的信任度;另一方面,给了夫妻双方转移财产的时间,使得执行难度加大。

(二)认定债务性质+不追加配偶为被执行人

在执行该案的过程中,执行机构没有就债务性质进行认定,其认为不管债务是否为夫妻共同债务,都可以就夫妻共同财产进行执行。也没有追加配偶一方为被执行人,而是严格按照生效法律文书实现其所确定的内容。在左某于崔某买卖合同纠纷执行案中,申请人史某申请追加被执行人左某的配偶王某为本案被执行人,不符合追加被执行人的相关规定,所以不

支持其复议请求。如果标的额大,则应当对债务性质进行认定,若为个人债务,则执行债务人的个人财产以及夫妻共同财产中债务人的份额;若为夫妻共同债务,则按照以下顺序进行执行:首先执行执行依据所确定的债务人的个人财产,其次是夫妻共同财产,再是非债务人的个人财产。标的额大小的判断,通常取决于债务人一方的个人财产是否足以偿还债务。在执行过程中应当保障被执行的基本生活、居住权等。部分法院执行机构对这类案件,一般先认定债务性质,执行依据没有明确为个人债务的,推定为夫妻共同债务,直接对其共同财产采取强制执行措施,不追加配偶一方为被执行人。对于认定为债务人一方的个人债务的,则直接执行债务人一方的个人财产,个人财产不足以偿还所有债务时,则可以根据《查、冻、扣规定》的第十四条,首先对夫妻共同财产进行分割,再强制执行。配偶一方就债务性质及执行行为有不同意见的,均根据《民事诉讼法》第二百二十七提起案外人执行异议之诉。

(三)认定债务性质追加配偶为被执行人

执行机构首先根据实体法判断债务性质:若为个人债务,则按照《查、冻、扣规定》进行析产或者由债权人代位提起析产诉讼,从而执行被执行人所享有的财产部分;若为夫妻共同债务,则追加配偶为执行当事人,从而执行其共同财产。配偶一方对于追加及债务人持有不同意见的,可以通过复议、执行异议等提出。这种方式存在问题:第一,有违依法执行原则,没有按照执行依据执行;第二,追加配偶一方为被执行人,缺少具体的法律依据;第三,对债务性质的认定属于实体判断,执行机构对债务性质进行认定属于越权,并且有违审执分立。但在目前现有的执行价值取向中,秉性效率优先,并且执行案件之多,执行期限、执行结案率等压力大,执行工作人员在实务中采取这种做法,一方面可以保护债权人的利益,提高执行效率;另一方面,也会减少债务人规避执行的可能性,增加法律文书所确定的权利义务实现的可能。在某投资公司与黄某、余某、唐某买卖合同纠纷一案中,最高院认为,“夫妻一方为被执行人的案件,债务发生在夫妻关系存续期间,但执行依据未明确债务为夫妻双方共同债务还是一方个人债务的,目前法律和司法解释并未明确规定可以在执行程序中直接审查认定该债务属于夫妻共同债务,并进而对执行依据确定的债务人的配偶财产予以执行。实践中,对于属于共同债务的事实比较清楚,证据比较确凿,配偶另一方争议不大的,为及时有效保护债权人权益,避免程序过于复杂,有在执行程序中直接推定为夫妻共同债务,并执行夫妻共同财产、配偶的个人财产的做法。但对于事实比较复杂,配偶另一方争议较大,难以对债务性质作出简单推定的,应通过审判程序予以确定。”

三、执行夫妻共同财产存在的问题

执行力主体范围的扩张是否及于债务人配偶不明

在理论基础部分,谈到执行力的主体范围扩张的概念,是在执行依据所确定的主体以外,执行力效力及于其他主体。在执行夫妻共同财产中,执行力主体范围扩张能否及于债务人配偶一方则是执行夫妻共同财产的基础。执行力主体范围的扩张,其实质是给予债权人请求权基础以使不经审判的案外人承担实体责任,是执行机构越位审判的表现。所以执行力主体范畴的扩展必须是谨慎的、法定的、收紧的。我国《民事诉讼法司法解释》第四百七十二条、第四百七十三条、第四百七十五条,都是债务的继受,由于其实体权利义务存在一定的依存性,所以将执行力的主体范围扩张至了债务的继受人。但执行力的主体范围是否能扩张至债务人的配偶一方,法律并没有明确规定。个人认为,为实现申请执行人的权利,执行夫妻共同财产,将执行力的主体范围扩张至配偶一方,是有必要的。第一,由于夫妻关系的紧密性,除了夫妻一方借债赌博等以外,通常认为夫妻任意一方所负债务的利益是由夫妻双方共享的,即实体利益归属的一致性。第二,减少为了拥有对配偶一方的给付请求权而提起的诉讼,争取同一纠纷由同一个团队的工作人员一次性解决,避免同一纠纷的分支问题由不同司法人员解决,反复了解案件情况,浪费司法资源。

各地法院执行夫妻共同财产的做法不统一

执行夫妻共同财产,部分省高院的规定各不相同,各地的做法也不近一致的。主要区别在于执行机构是否认定债务性质以及追加配偶一方为被执行人。有关执行夫妻共同财产的案件,由于被执行人的经济能力的高低以及案件标的额大小的不同,案件执行的难度各不相同。一部分类似案件标的额较小,被执行人的经济状况能实现该标的,这部分案子的执行较为简单,申请执行人的权利能得到充分实现,结案速度较快。这部分案件不用执行法院采取更多的执行措施,更不牵扯到执行部门是否有权就债务性质进行认定的问题。另一部分案件标的额大,被执行人可供执行的财产较少,并且申请执行人提供的财产线索不足,导致这部分案件在执行过程中耗时耗力,申请执行人的权利实现较为困难。这一部分案件,标的额大,申请执行人更为关注,实现申请执行人权利的难度大,执行部门的工作量以及工作难度更大。除了执行案件的基本工作外,这部分案件的申请执行人来院里的次数更多,需要相当时间去接待申请执行人,并通知被执行人到院里与申请执行人协商解决。通常法院在查控财产时,只要是可以查到的登记在被执行人名下的财产,都是直接查控,当债务人的配偶一方有异议时,各个法院的做法不尽相同,有的执行部门会添加配偶一方为共同被执行人,参与到案件的执行中来,有的则按执行异议之诉另行处理,或者债权人另行起诉配偶一方取得请求权。

执行机构认定债务性质的权限不明确

执行机构是否有必要以及有权对债务性质进行认定,首先是其必要性。当被执行人的财产不足以实现执行依据的内容时,一方面,申请执行人会申请执行夫妻共同财产;另一方面,执行法官也会考虑执行夫妻共同财产,但此时债务性质是不明确的,配偶一方也不是执行当事人。如果执行夫妻共同财产中债务人的份额,就涉及到婚内夫妻共同财产的分割问题。我国为了维护婚姻家庭的稳定,婚内分割夫妻共同财产的情况是特定的,并不是任何情况都可以的。如果此时不对债务性质进行认定,一方面会侵害配偶一方的合法权益,一方面与民事诉讼法的基本原理相违背。由此来看执行机构是有必要对债务性质进行判定的。其次是执行机构是否有权就债务性质进行认定。在执行程序中认定债务性质,对债务人配偶一方来说,有失程序的完整,从而影响其利益维护;其次,判定债务性质属于实体法规定的内容,直接涉及到各方当事人的实体权利义务。再者,根据《审理夫妻债务的通知》第二条规定,未经审批程序,不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。从以上几点来看执行部门是没有就债务性质进行认定的权限的。但在实务中,执行夫妻共同财产时,审判阶段没有参加审判的债务人配偶一方通常会以债务系债务人的个人债务而提出异议,而执行审查时法院通常以《查、冻、扣规定》的第十四条为根据,裁定执行行为合法。但这对于债务人配偶一方来说,其权益必然受到一定程度的侵害。

隐匿、转移夫妻共同财产的现象频发

被执行人转移财产是规避执行最常见的手段,为了规避执行夫妻共同财产,夫妻双方通常会隐匿、转移共同财产。在债权人追债期间,债务人为了逃债,不惜离婚,其实际仍然生活在一起。不仅有效的转移了夫妻共同财产,同时也省去了在执行部门查控财产时发现其近期转移财产的行为,毕竟从起诉到执行是需要时间的。隐匿夫妻共同财产对于申请执行人以及执行部门来说都是较难发现的,比如:股份。有些公司的股东以及股份份额是不公开的,夫妻之间转移股东身份只需要根据公司类型满足其条件即可。只要夫妻双方不对外宣布其股东身份,其他人是很难查到的。被执行人的财产查控是整个执行案件最关键的环节,也是最难的。关于夫妻共同财产的执行案件,隐匿、转移财产的行为隐蔽是其问题之一,随着社会发展,隐匿、转移夫妻共同财产的手段更为多样化、隐蔽化,加大了法院的执行难度,也加大了申请执行人提供财产线索的难度。

四、完善夫妻共同债务执行之建议

(一)明确执行机构的权限范围

首先要扩大审判审查的范围。由于债权人在起诉时只起诉夫或妻一方,审判机构对债务性质的审查并不全面,导致在执行中出现了执行依据中债务性质不明,申请执行人却申请追加配偶一方为被执行人的状况。由此,对于债务性质的认定就到了执行机构,但基于法律依据的缺乏以及执行机构权限的限制,执行机构对债务性质进行认定是存在争议的。所以,有必要扩大审判审查的范围,加强该条规定的运用,以减少执行争议,同时也使得审判更合乎法理。审判机构在审理关于民间借贷纠纷时,若被告只有一方,且是适婚年龄的人,应该主动审查债务性质,重点审查是否为夫妻共同债务。在审理过程中应当通知债务人配偶也到庭,对其是否知晓债务的存在,债务的用途等进行询问,并让其签署保证书,以保证其陈述真实可信,并告知其应当承担的责任。若为夫妻共同债务,应依申请追加配偶一方为共同被告。所以,在此状况下,赋予审判机构追加配偶一方为共同被告的权利是必要的。为了减轻审判人员的压力,也可以在立案时由立案人员询问债权人,债务性质是否明确,若债权人能确定债务为夫妻共同债务,则告知其只告其应当一并起诉夫妻双方。

其次债务性质的认定影响当事人的实体权利义务,属于审判工作的部分,执行机构为了执行效率认定债务性质,当债务为夫妻共同债务时,追加配偶一方为被执行人,对共同债务承担连带责任,从而执行夫妻共同财产,这是越位审判工作的行为,有违执行分离原则。目前实践中出现的执行机关为了执行夫妻共同财产,从而认定债务性质的做法,究其原因:一方面,没有明确的法律依据,关于夫妻共同财产的执行工作仍存在执行难以及执行乱的状况;另一方面,执行的总体价值取向仍是效率优先。实践中执行机构认定债务性质的做法并不无道理,不仅提高了执行效率,也节省了司法资源,但缺乏法律依据。为了使得执行机关在执行夫妻共同财产中认定债务性质有法可依,应当给予执行机构认定债务性质的权限。通过研读案例发现,部分法院执行机构为了使得债权人拥有对配偶一方的请求权基础,往往驳回申请执行人申请执行夫妻共同财产的请求,告知其通过民事诉讼程序进行实体判断

确立申请执行人为程序启动主体

关于提出申请的时间的设想:第一种情况,在执行法院已经查控了被执行人名下的财产,并以书面或口头形式就被执行人的财产状况反馈给申请执行人时,若申请执行人认为应对债务性质进行明确或者需要追加配偶一方为被执行的,需要向执行法院提交申请材料。一方面保障了申请执行人的处分权,是否行使以及如何行使民事诉讼中的实体权利以及诉讼权利由当事人自行决定;另一方面,能有效防止执行人员盲目追求执行效率、滥用职权。第二种情况,申请执行人在审判时没有对配偶一方主张权利,但在申请强制执行前认为债务是夫妻双方的共同债务,应由夫妻双方承担连带责任,应在申请强制执行的同时申请执行法院追加配偶一方为共同被执行人,并由执行立案人员在执行系统中做特殊标记。执行法官在接到案件后,为了防止债务人转移财产,应当优先判定申请执行人的申请是否合理,是否应当准许。

完善对被执行人配偶一方的救济程序

对于执行夫妻共同财产的救济制度,既包括程序性救济也包括实体性救济。程序性执行救济,是指执行名义所确定的执行当事人或者其以外的人,认为执行机关的执行行为,违反程序,请求执行机关改正,执行机关经过审查,通过纠正民事执行的程序性瑕疵维护执行当事人或者第三人合法权益的法律制度。体现在夫妻共同财产的执行中主要是超过必要限度的查封,比如被执行人的个人财产不足以偿还债务,而夫妻共同财产是房屋时,法院查封房屋,此时房屋的预估价远远高于执行标的,属于超过必要限度的查封。根据《民事诉讼法》第二百二十五条以及《执行异议和复议规定》第七条的内容,可以看出对于执行异议或者执行复议都只进行形式审查。实体性执行救济,是指执行名义所确定的执行当事人或者其以外的人,请求对原来的执行依据所确定的实体权利义务进行重新审理,裁判机关进行审理后作出新的裁判的法律制度。实体性执行救济的主要形式是异议之诉,因此又称异议之诉。