内容提要

2013年注册资本认缴制改革，降低了公司的准入门槛，在当时“大众创业、万众创新”的背景下，为经济社会的发展起到了巨大的推动作用。但将注册资本的认缴期限放权于公司的意思自治之后，出现了未届出资期限的股权中途转让后出资义务主体不明的问题，使得在出现破产等出资义务加速到期的情形下，对追缴股东出资造成了困扰，现股东（受让股东）应承担责任基本无异议，但是原股东（出让股东）是否应当对未缴足的出资承担责任，却未有定论，司法实践中也出现了大量同案不同判的现象。其次，发起人股东因为同时兼具了发起人所肩负的资本充实的特殊责任，是否应始终承担缴足出资义务，也存在争议。再次，又延伸出一个问题，在此情况下，董监高怠于向未按期出资的股东催缴出资，是否构成对忠实勤勉义务的违反，也应承担相应责任？本文拟结合司法实践，以破产情形为例，探讨上述问题，以期能抛砖引玉，为破产等出资义务加速到期的情形下顺利追缴出资提供思路，更好服务产业经济。

关键字：未届期；股权转让；出资责任；发起人；董监高

一、问题的提出：

在股权转让双方没有约定的情况下，未届期股权转让后原股东是否应承担缴足出资义务，目前司法实践中主要存在对立的两种裁判观点：第一种观点认为原股东应承担缴足出资义务。第二种观点则相反，认为原股东不承担缴足出资义务。笔者在Alpha上搜索了近2年“追收未缴出资纠纷”案由下“股权转让”的案件，随机抽取100篇进行统计，除去28篇无关判决而剔除外，剩余的72篇中：直接未起诉原股东的有29篇，有起诉原股东法院支持第一种观点的有26篇，支持第二种观点的有17篇，可见存在众多同案不同判的现象。

1、持第一种观点的主要理由：

（1）原股东在破产申请受理之前未缴足出资，属于《公司法》司法解释（三）所明文规定的“未履行或未全面履行出资义务”的“瑕疵出资”情形，相应股权转让属于“瑕疵股权转让”，原股东的出资义务不随股权转让而免除。

（2）原股东存在恶意或重大过失，甚至为逃避债务与现股东共谋而出让未届期股权，故不能免除其出资义务。

（3）若原股东为公司发起人，无论发起人股东是否将股权转让给他人乃至该股权后续又经过多次转手，在尚未完成全部出资义务情况下，发起人股东均须承担资本充实责任，并不因股权转让而免除。

（4）认为认缴出资系股东作出的对外承诺，使债权人对公司偿债能力形成预期，在公司面临不能清偿到期债务的情形下转让股权，侵害了债权人的合理信赖利益。

（5）在破产清算这一特别的程序中从保护债权人利益的原则出发，原股东仍应承担缴足出资的义务。

（6）认为股东未届出资期限的情况下转让股权，属于对公司出资责任的预期违约行为，故不能免除原股东的出资义务。

2、持第二种观点的主要理由：

（1）因认缴期限未届满，原股东享有“期限利益”，其未出资具有合法性，不属于瑕疵出资，只要其股权转让行为合法且符合公司章程规定，便无须承担出资义务。

（2）认为原股东的股权转让行为若无恶意或存在重大过失，便不应承担出资义务。

（3）出资义务随着股权转让而一并转让，原股东已公司脱离关系，《破产法》第三十五条规定适用的对象是现股东，不应要求其再承担出资义务。

（4）现行法律对股权转让后的股东的出资义务问题并无规定，要求原股东补缴出资于法无据。

二、上述两种对立观点的主要原因

认缴制度改革后，相关配套的法律并无直接、明确地规定，在公司破产等出资加速到期的情形下，未届认缴期限前股东转让股权后出资义务主体是否仅限于公司的现任股东，也未明确规定原股东在认缴期限内未出资是否属于“瑕疵出资”，以及“期限利益”是否适用于股权发生转让的情形。由此也导致了司法实务中对法律理解不一致：

1、对认缴出资义务的性质理解不同。

有观点认为该义务属于法定义务，存在强制性，即便股东转让股权，其认缴出资的义务也不因转让行为而当然免除。而对立的观点则认为是约定义务。转让股权系其权利义务的处置，除非双方转让时就该认缴出资义务存在约定或公司章程有规定，认缴出资义务应当随股权转让而一并转移，原股东不应再承担出资责任。

2、对丧失“期限利益”的主体理解不同。

一种观点认为：破产等出资加速到期的情形下，丧失“期限利益”的主体为原股东，无论认缴期限届满与否，只要转让股权时未足额缴纳出资，当出资加速到期时，原股东便为缴足出资的义务主体。另一种观点则认为：丧失“期限利益”的主体为现股东。在认缴制下，原股东在认缴期限未满前未缴纳出资系合法行为，具有正当性。相应地，其在认缴期限届满前转让股权也合法且正当。即便后来公司经营不善破产，出让股东也不应再对其已转让的股权承担出资责任。当然该股权转让存在恶意或双方约定由原股东承担出资责任的情况除外。

3、对“瑕疵股权转让”的包含范围理解不同。

有观点认为：不论原股东在股权转让时出资期限是否届满，只要在破产申请被受理之前认缴的出资尚未缴足，就属于《公司法》司法解释（三）所规定的“未履行或未全面履行出资义务”的“瑕疵出资”情形，相应的股权转让即为“瑕疵股权转让”。而相反观点认为：认缴期限未届满，原股东享有“期限利益”，其未出资具有合法性，不属于瑕疵出资，相应的股权转让也不属于“瑕疵股权转让”，故不适用“瑕疵股权转让”的规则。

三、未届期股权转让后出资义务主体责任承担分析

1、笔者认为：该问题的本质是保护股东期限利益与保护债权人利益的取舍平衡问题。如果过度倾斜保护债权人的利益，将变相限制股权的自由转让，阻碍市场经济的发展，加重了公司原始股东或中间股东的法律风险，将出现股东退出公司多年后却突然因公司破产而被重新要求承担出资义务尴尬局面，从而降低理性投资人的投资积极性，有违鼓励投资的原则，也与认缴制改革的初衷背道而驰。同样，如果过度倾斜保护股东的期限利益，则可能出现某些股东恶意将股权转让给缺乏偿债能力的受让人，为其逃避债务打开了方便之门，不利于保护债权人利益，有悖于维护交易安全的原则，同样不利于经济发展。

笔者原则上赞同第二种观点，应承认认缴期限未届满的未出资行为具有合法性，不属于瑕疵出资，系原股东享有“期限利益”，这是注册资本认缴制改革的应有之义。股权一旦转让，认缴出资义务便一并转让，原股东也便与公司脱离关系，原则上不应再要求原股东承担缴足出资的义务。但存在例外情形：一是股权转让的双方有约定缴纳出资的义务仍由原股东承担；二是如果原股东出于恶意或存在重大过失，甚至为逃避债务与现股东共谋而转让未届期股权，则不能免除其出资义务，以防止股东恶意逃避债务，保护债权人的利益。

笔者同时认为，在认缴制下，股东认缴的出资属于“股东对公司的负债”，认缴期未满即转让股权的行为，类似于债务人在债务履行期限未届满便将债务进行转让情形。公司拥有独立人格，原股东转让股权，经过正当的程序，通过了公司决议并办理工商变更登记，债务人已经由原股东变成了现股东，原股东不应再继续承担出资责任。故即便公司未来无力清偿债务出现出资加速到期情形，也仅可向现股东要求缴足出资，而不应机械适用《公司法》司法解释（三）第十八条的规定，向享有期限利益的已合法转让股权的原股东主张权利。

另外，此次《公司法（修订草案）》第八十九条第一款也直接规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。表明立法者也认为，出让股东在未届认缴期限之前转让股权，出让股东享有认缴出资的期限利益，其出资义务随之转移给受让股东。同时，笔者在篇首案件统计中出现一些的直接不起诉原股东的案件，应该也在一定程度表明了许多原告也是认为原股东不应担责，故直接不起诉。

2、当然在上述观点中，判断出让股东是否“恶意”是个难点，目前并无法律上标准，笔者提供一些考量的因素供参考：

（1）公司章程中规定的认缴出资期限是否过长？过长的认缴出资期限将导致公司事实上无注册资本，成为“皮包公司”。

（2）现股东是否知道或应当知道原股东在转让股权前尚未缴足出资？

（3） 股权转让时现股东是否支付了相应的对价？

（4）破产债权是否发生在原股东转让股权之前？

（5）原股东转让股权时，是否已具备破产原因？

（6）原股东在转让前是否对破产企业财务混乱等负有责任？

（7）原股东在转让股权后，是否未退出公司仍然为公司实际控制人？

（8）股权的转让程序上是否合法，是否存在故意规避公司股东会决议的情形？

（9）受让股东是否为明显无偿债能力的老人、失信被执行人等？

（10）其他。

当然，以上各种因素应综合进行考虑。进一步，如果出现与现股东共谋来逃避债务，则构成“恶意串通”，该股权转让行为无效，应由原股东承担缴足出资责任，并由原股东与现股东共同对给公司造成的损害承担连带赔偿责任（本质为共同侵权）。

3、最高院判例“边湘萍、高扬等申请执行人执行异议之诉”再审一案中也认为：

（1）在认缴制下，股东对于认缴的出资享有期限利益，在认缴期限届满之前无实际出资的义务，因此，股东在此期限之前转让股权，不属于未履行或者未全面履行出资义务。

（2）发起人股东在认缴出资期限届满前转让股权，其出资义务随之转移。

（3）认为转让出资系对公司出资责任的预期违约，无法律依据。

（4）《公司法》司法解释（三）第十三条第三款规定系对公司设立时未履行或未全面履行出资义务的股东以外的公司发起人责任的规范。据此主张发起人股东对出资义务承担责任，依据不足。

（5）也考虑了是否存在恶意串通的因素。认为无证据表明股权转让行为存在恶意串通。

该判例较为全面地支持了笔者的观点。

4、当然，为进一步保护债权人的利益，笔者认为在立法方面可以作一些尝试，比如可以规定：如果在股权转让后的一定期间内，该公司被受理破产申请、公司解散清算或在执行案件中无可供执行财产等出资义务加速到期的情形，那么原股东仍负有缴足出资的义务，与现股东共同承担责任。当然这个期限可以视不同类型的公司而有所不同，人和性较强的公司该期间长一些，资合性较强的公司可以短一些。而共同承担的责任，可以是连带责任，也可以是原股东承担补充责任。这样可以在保护股东期限利益与保护债权人利益之间实现一个调节，更好地获得一个价值平衡点。

四、其他发起人股东和董事、高管对未届期股权转让的责任分析

（一）其他发起人股东对未届期转让股权是否应承担缴足出资的义务

在上面的问题中，其实还有个问题没有解决：如果原股东（出让股东）是发起人，因发起人对公司负有资本充实的特殊责任，那么发起人股东在未届期转让股权时，出资义务是否能够随之转移，是否应始终承担缴足出资义务？

一种观点认为：发起人股东即便是在认缴出资期限届满前转让股权，脱离了公司，仍然要对公司的出资义务承担连带责任。

该观点的法律依据主要有：《公司法》第九十三条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。《公司法》司法解释（三）第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

另一种观点则相反，认为：发起人股东在这种情形下，可以彻底脱离公司，无须再对公司的出资义务承担连带责任。

1、持第一种观点的主要理由有：

（1）发起人对公司负有资本充实义务，对股东出资义务的履行，发起人之间互相负有担保责任。

（2）该义务属于法定义务，不因公司发起人的约定、公司章程的规定、股东大会的决议或股权转让合同的约定而免除。

（3）该义务系由公司的设立行为而形成，责任承担者仅限于发起人，后续继受取得股权或增资进入公司的股东不承担该义务。

（4）该责任属于无过错责任，只要存在未缴纳或未全部缴纳出资的事实即可，无论公司发起人的全部或部分存在过错与否。

（5）该责任是一种连带责任，任何一个发起人对于未缴纳或未全部缴纳出资的事实均承担全部充实责任。

2、持第二种观点的主要理由有：

（1）该观点过于倾斜保护债权人利益。

（2）《公司法》司法解释（三）第十三条第三款的规定，肆意突破有限责任之保护让发起人担责，有违有限责任这一现代公司制度的基本原则。

（3）在认缴制下出资时限的不确定性使得发起人由原来可能承担的有期限的债权扩大到接近无期限的债权，导致巨大潜在的风险。

（4）在股权转让善意、内容合法、程序正当、发起人股东享有“期限利益”不构成未履行或未完全履行出资义务、发起人股东已经完全脱离公司的情况下，若仍然要求其对未到期的资本认缴承担连带责任，不符合发起人转让或减持股权的初衷，也有悖于股权自由交易的原则，不利于法律关系和交易秩序的稳定。

（5）发起人股东承担连带责任，需要在股权转让的双方有特别约定，或者某些法定特殊情形出现前提下，才能要求发起人股东承担。

3、笔者观点：

笔者支持第二种观点，资本充实义务的承担应有合理的限度，应给予发起人股东干净、彻底退出公司的机制，否则将影响理性经济人投资创业的积极性，不利经济发展。另外，前面已提及，《公司法（修订草案）》第八十九条第一款直接规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。该规定对出让股权的股东并未区分是发起人股东还是非发起人股东，表明也应适用于发起人股东。

因此，笔者认为：发起人股东在认缴期限届满前转让股权，出资义务应随之转移，无须再承担缴足出资义务，当然股权转让双方有约定，或者存在恶意或重大过失的除外。

（二）董事、高管怠于向股东催缴出资是否应承担责任

从上述两个问题的探讨中，其实还可以延伸出另一个问题：认缴制下，董事、高管怠于向未按期出资的股东催缴出资，是否构成对忠实勤勉义务的违反，应承担相应责任？

《破产法》司法解释（二）第二十条第二款规定，可以向负有监督股东履行出资义务的董事、高管对股东违反出资义务要求承担相应责任。那么，问题的焦点在于：监督股东履行出资义务向股东催缴出资是否属于董事、高管的忠实勤勉义务而法定负有该义务？

第一种观点认为向股东催缴出资不属于董事、高管的忠实勤勉义务，董事、高管并不负有催缴出资义务。第二种观点则正相反。

1、持第一种观点的主要理由：

（1）忠实义务意在克服董事、高管的贪婪和自私行为，阻止其将权力为己所用，其着重点在于董事、高管行为的目的和做出决策的出发点是否为了公司的利益最大化，不可因个人利益而侵害公司的利益；而勤勉义务的着重点则是董事、高管行为本身和做出决策的过程是否尽职、是否到位，是否通过认真履行决策和监督职能来实现公司的最大利益。《公司法》第一百四十八条第一款规定了董事、高管人员的禁止行为，包括挪用资金、越权担保等直接侵害公司利益的行为，第八项兜底规定了“违反对公司忠实义务的其他行为”。该条应属于对忠实义务并非勤勉义务的规定，故现行公司法没有规定董事、高管勤勉义务的具体情形，认为催缴出资属于勤勉义务，依据不足。

（2）当前《公司法》第四十六条、第四十九条规定的董事、高管的职权中也并无罗列有向股东催缴出资的职责。

（3）当前仅在《公司法》司法解释（三）第十三条第四款规定了股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，未尽忠实勤勉义务而使出资未缴足的董事、高管应承担相应责任。而对设立时、认缴制下的设立后（不含增资）的阶段是否应承担责任并无规定。如果在现行立法规定外擅自进行法律责任上的扩张，给董事、高管课以如此严重的法外义务和责任，将导致理性经济人将不再愿意担任义务过大而权力过小的董事、高管职务，影响经济的发展。

2、持第二种观点的主要理由如下：

（1）公司董事、高管作为股东的财产受托管理人，基于股东的信任，对股东负有勤勉管理之责。董事、高管有义务向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资，这是由董事、高管的职能定位和公司资本的重要作用决定的。股东全面出资到位是公司赖以正常经营的基础，董事、高管监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。因此催缴出资是勤勉义务的应有之义。

（2）《公司法》司法解释（三）第十三条第四款规范的目的是赋予董事、高管对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高管负有的督促股东出资的义务也不应有所差异，所以董事、高管负有向股东催缴出资的义务，该义务属于董事的勤勉义务。

3、笔者观点：

笔者赞同第二种观点。催缴出资义务应属于忠实勤勉义务而成为法定义务。本次《公司法（修订草案）》也强化了董监高维护公司资本充实的责任，在第四十六条设立对股东出资的核查、催告及失权制度，在四十七条规定了董监高对公司设立时股东未按期足额出资或虚假出资知道或应当知道但未采取必要措施造成损失应承担赔偿责任，从而从立法上进行了明确（并且以往立法中催缴出资义务主体仅限于董事、高管，监事排除在外，但现在修订草案中也将监事也囊括进来）。最高院判例“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷”再审一案中，最高院也持相同观点，认为催缴股东出资属于董事勤勉义务范畴，股东未缴足出资的行为实际损害了公司的利益，董事的消极不作为放任了实际损害的持续，本应发挥阻却作用的催缴出资行为因董事未尽勤勉义务而失效，因此就原因行为来说，是股东不出资行为与董事未尽勤勉义务的行为共同导致了损失，故判决股东承担连带责任。因此，在认缴制下，原股东及发起人股东享有期限利益，董监高未向其催缴出资并无责任，而对受让股权的现股东，若怠于向其催缴到期出资并造成公司损失的，董监高应当承担赔偿责任。

综上观点，笔者分析认为，认缴制下，未届期股权转让在双方没有约定的情况下，善意的原股东不应承担缴足出资的义务，即便该股东同时兼具发起人身份，也无须再承担缴足出资的义务，应给予发起人股东彻底退出公司的机制。同时，在认缴制下，董监高催缴出资的义务已不限于增资阶段，怠于向受让股权后的现股东催缴到期出资并造成公司损失的，也应当承担赔偿责任。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖