内容提要

合同是最为常见的民事法律行为，合同效力的认定是司法实践中最为复杂的疑难问题之一。大多数合同类纠纷案件系因合同履行而引发，但是几乎所有合同纠纷的解决都涉及合同效力的确认。确认合同的效力是解决合同纠纷需要解决的前提，虽然合同当事人均未对合同效力提出异议，但法院仍应依职权主动审查。而《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条款出现两个“强制性规定”，前者是指效力性强制性规定，后者是指管理性强制性规定，两者的之间差别至今尚未有明确界限，导致在司法实践中各地法院裁决尺度不一，严重影响了司法权威。为有效维护法律权威，维护交易秩序，亟需厘清效力性与管理性界线，促进裁判尺度统一，以维护合同各方当事人的合法权益，以维护交易安全和交易稳定。

关键字：强制性；效力性；管理性

一、《民法典》第153条第1款规定的制度背景

1986年4月12日颁布的《民法通则》第58条以及2009年8月27日颁布的《民法通则》第58条之后，司法实践中，大量的民事合同被认定为无效。

1991年10月1日颁布的《合同法》第58条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”

自《民法通则》违反法律的合同一律无效，演变为明确违反法律、行政法规的“强制性规定”的合同才认定为无效。第一次从法律层面提出强制性规定的概念，但遗憾的是，仍却未明确区分管理性与效力性的边界。

1999年12月19日，（法释〔1999〕19号）最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这里已将“强制性规定”的法律位阶限定为全国人大及其常委会制定的法律和行政法规为依据，明确排除了地方性法规、行政规章为依据。

2009年04月24日，（法释〔2009〕5号）最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定。”该条进一步将“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。

2009年7月7日，（法发〔2009〕40号）最高人民法院颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该“指导意见”第五条进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力，同时提供了效力性强制规定和管理性强制规定的基本的区分标准。即效力性范围为“绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”，但对国家利益和公共利益并未进一步明确列举。

2017年10月1日颁布的《民法总则》第153条第1款规定：“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

2019年11月8日，（法〔2019〕254号）最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，该“九民纪要”第30条对效力性强制与管理性的规定给出了相对明确划分。

2020年5月28日颁布的《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

《民法典》第153条的内容与《民法总则》第153条规定第一款完全一致，仅增加了第二款即“违背公序良俗的民事法律行为无效”。但遗憾的是，《民法典》并没有对效力性强制性规定与管理性强制性规定作出明确的列举与界定，也并未对公序良俗进行进一步明确列举。导致审判实务中，对于效力性强制性规范的识别和适用，仍需要法官运用法律解释的方法确定法律条文的含义和立法目的，在个案中予以说理引用，必将不可避免的出现了同案不同判的困境。

二、关于效力性和管理性规定理论研究与学说

多年以来，关于如何识别强制性规定以及如何区分强制性规定中的效力性规定和管理性规定，理论界和实务界一直在研究讨论和实践中，但迄今尚未形成共识。

(一) 大陆法系部分国家对效力性与管理性的法律规定

1、古罗马法对于效力性与管理性区分规定。

古罗马法根据违反法律后所产生不同的后果，区分为4种：（1）最完全法律。最完全的法律是指违反此种法律，导致法律行为无效。同时还会对行为人进行惩罚。（2）完全的法律。完全的法律是指违反完全的法律，导致法律行为无效。但不会对行为人惩罚。（3）次完全的法律。次完全的法律是指违反这种法律的行为可以生效，但行为人要受惩罚。（4）不完全的法律。违反不完全法律，既不会受制裁，法律行为也不无效，但是要对行为人施以宗教或论的制度。

2、德国法对于效力性与管理性规定的规定。

《德国民法典》第134条规定[法律上的禁止]“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。”依德国学者卡尔•拉伦茨的观点，《德国民法典》第134条1并没有具体规定什么情况属于完全无效，所以该条款“事实上并没有说明什么”，而只是说明了“如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动的成为完全无效的行为，就完全错了。” 

3、日本法对于效力性与管理性规定的学说。

日本民法中没有强制性规定这一概念，而以“违反公共程序和善良风俗”取代“违反法律”。但在学说、判例中有“取缔规定”和“强行法规”的概念。取缔性法规是以禁止、预防一定行的发生为其直接目的；而强行法规的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。

（二）我国学术界对效力性与管理性规定的研究。

汉语文献中，效力性强制规定概念，可见之于我国台湾地区学者史尚宽先生从日本引入的效力规定与取缔规定分类。史先生称：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”

以王利明为代表的三分法普遍认为：第一，法律、法规直接规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定; 第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。

梁慧星教授指出：强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅仅违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。《合同法》第 52 条未区分禁止性规定与命令性规定，若违反命令性规 定的行为被认定为无效， 则不利于保护交易安全及相对人的合法权益；《合同法解释（二）》第 14 条规定实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性(管理性)定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”；所谓“非效力性(管理性)规定”，相当于“命令性规定”。

王轶教授指出，强制性主要是基于以下两种情况：第一种情形：当事人想通过一项民事法律行为，或合同行为，约定排除法律或行政法规某项规定的法律适用。第二种情形：当事人所实施的民法律行为，尤其是合同行为，不是要排除法律或行政法规某项规定的法律适用，它是违反这法律或行政法规的某项规定。

三、司法实务中关于效力性与管理性规定的适用困境

以《公司法》第16条规定为例，对于该条的援用，不论是学术界还是司法实务界都有较大的争议。根据最高人民法院的相关裁判案例显示，体现了两种完全不同裁判思路，常常出现同案不同判的尴尬局面。

1.以管理性识别为主流观点的部分案例。

搜索最高人民法院的判决书，可得知《公司法》第16条的规定，多数法院将其认定为管理性规定而非效力性规定，从而认定涉案担保合同有效，公司应对外承担担保责任。如：（2016）京0101民初14394号，认为根据相关法律规定，公司为他人担保，虽应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，但未经决议的对外担保对第三人并不必然导致无效。再如：（2017）闽民申583号，认为《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定公司为他人担保，依据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东、实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，该规定属于对公司内部的程序性规定，不属于效力性强制规定，因此，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。

2.以效力性识别为少数观点的部分案例。

最高人民法院部分判例中，把《合同法》第50条中善意相对人为基础，将《公司法》第16条解读为公司担保的限制，未经公司股东会决议，公司签订担保合同，构成越权代表，以相对人是否“知道或者应当知道”角度判断是否善意，进而判断公司担保效力。如：（2018）苏10民终781号，认为公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该规定不仅调整公司内部管理事务，也是关于公司对外担保事宜的意思机关及决议程序的特别规定。因为法律既已将公司为他人担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，合同相对人理应知晓并遵守该规定。因此，合同相对人在接受公司为他人提供担保时，理应对公司章程及该事宜是否经过有关机关决议尽到基本的形式审查义务，这种审查并未超越理应成为合同相对人“应当知道”的内容，亦不会对交易效率产生严重影响，不属于善意相对人，以公司名义向赵某某提供的担保对该两公司不发生效力。

四、效力性与管理性规定的思考与建议

法的规范作用分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都应具有。

法律的指引作用是法律重要的价值之一，对维护和建立稳定的社会关系和社会秩序而言具有重大意义。合同关系是法律的重要组成部分，是人们在日常生活中的重要规范之一。社会生产生活离不开合同关系，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。而合同效力判断是合同关系的核心功能，也是解决合同纠纷的重要手段。故，规范明确的合同效力指引对解决合同纠纷具有重要的意义。笔者建议，为明确合同指引价值，特别是合同效力的指引作用，应从以下几个方面着手。

（一）效力性和管理性的区分有赖于法律的及时修正。

在私法领域，对于商业交易活动，最严厉的惩罚莫过于以国家公权力介入宣布合同无效。合同无效给当事人造成的损失包括缔约成本、可期待利益以及因订立合同丧失的商业机会成本。在法律对合同的效力未置可否的情况下，合同效力的不确定性，将使民众丧失对交易安全的信任，进而导致对司法权威质疑，也会造成经济效率低下及社会资源的极大浪费。从本文列举的相关法律法规来看，目前的立法技术，关于效力性与管理性的判断，仅要求法官应综合法律的立法宗旨，权衡相互冲突权益以及交易安全等认定合同效力。这种区分方法，就像没区分一样，仍然令参与合同纠纷各方当事人难以适从。

通过司法实践可知，大量的合同纠纷案例中，合同的效力判断仍要求法官综合法律的立法意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定合同效力。这显然与法律应具明确指引价值相冲突，也不利于合同当事人在签署合同时的预测可能性。因而导致大量合同纠纷案例裁判尺度不一。经常出现法院之间以及不同审级法院之间认定不一致，当事人之间对合同效力认识不一致，法院之间与当事人之间就合同效力产生分歧，实质是对认定合同效力的法律适用产生的分歧，导致部分案件历经数年反复审理，就是与合同效力认定的不确定性有着密不可分的关联。笔者认为，对于《民法典》第153条的规定，可从立法层面直接明确效力性与管理性规范区分，可彻底解决合同效力的不确定性，稳定合同效力，明确合同效力可预测性，为解决合同效力纠纷提供坚实的法律指引价值。

（二）效力性与管理性规范可从法律层面进行明确列举。

虽然，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）对合同效力的争议已然有了一定指引作用，但仍无法涵盖大部分的合同效力的争议，而大量的合同纠纷却极需解决。另一方面，《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，法官在适用法律时不能直接援引，只能据案说理，这显然也难以达到法律指引效果和法律直接援用作用。

自1991年《合同法》颁布后，提出了强制性规定后，合同效力争议一直未曾断过，笔者认为，经过多年的理论探讨与司法实践，对合同效力性与管理性的认定，完全可以通过法律以明确列举的方式予以解决，以统一裁判尺度，以解决实务难题。

从司法实践和法律价值角度判断，可制定相关效力性规定：一是明确损害国家利益或者公共利益的，为绝对无效合同；二是明显违法的违反禁止性规定的，为无效合同。比如：人体器官、毒品、枪支、拐卖儿童、雇凶害人等违法买卖合同；三是违反公序良俗规定的，合同不成立。比如：涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策、违反特许经营规定等规定。以上规定即为效力性规定，所涉及的合同效力一律为无效或不成立。否则，即为管理性规定。这种区分方式的优点简单明了，虽然简单粗暴，但也为一般人所能掌握，比较容易理解和援用。

（三）效力性与管理性规范可设置兜底条款以预留空间。

因司法实践及理论尚未完全成熟的情况下，建议保留兜底性条款设置，因为兜底性条款在一定程序上能有效弥补列举式立法的缺陷。运用兜底性条款的目的在于严密法网，堵截法律漏洞。法律是实践性科学，法律一经制定，因其固定性从而具有相对的滞后性，况且法律制定者受主观认识与客观因素的影响，当然无法准确预知社会发展的趋势和变化可能，所以就有必要通过一些兜底性条款设置，以减少人类认知能力不足所带来的法律缺陷，以及为了保持法律的相对稳定性，使司法者可以依据法律的精神和原则援用法律，以适用社会发展的客观需要。而合同效力的问题，涉及各行各业以及各行业的部门规章和制度，错综复杂，列举性立法技术显然难以穷尽。

虽然兜底性条款的设置在一定程度内赋予法官强大的自由裁量权，但可有效弥补立法技术层面存在的漏洞，使得法律更趋于严密和适应社会发展。当然，为有效避免法官滥用自由裁量权，可适时通过司法解释限制与防止法官滥用兜底性条款，以便于司法操作，在一定程度也可以避免因社会发展而法律无据的尴尬局面。兜底性条件作为一项立法技术，应当发展它应有的价值作用，特别是在理论研究、司法实践未达成完全磨合统一的情况下，应当设置底兜底性条款以适应社会发展的需要，以法律进一步完善预留发展空间。

结 语

随着社会商业活动蓬勃发展，大量的合同应运而生，合同是商事交易的重要基础，合同效力是核心。而《民法典》第153条第1款的规定，虽然对合同效力有了一个比较清晰的区分，但仍不足以解决合同效力产生分歧，导致各地法院裁决尺度不一，严重影响了交易安全，影响了司法权威。为法律指引价值，亟需法律对效力性与管理性的界线进行清晰划分，在司法实务中，才能正确理解、识别、援用效力性与管理性规定，才能有效保护合同各方当事人的合法权益，才能达到鼓励交易以促进社会经济发展的根本目的，才能达到法律效果和社会效果的有机统一。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

为有效提高社区矫正工作质量，发挥村居法律顾问在社区矫正中的指导作用，9月20日上午，我所俞子勇律师、陈曼丽律师受城厢区司法局东海司法所邀请为东海镇社区矫正人员开展《防范和打击非法集资，远离金融诈骗》、《平安法治，民法典相伴》普法教育讲座。

第一场讲座，由俞子勇律师讲授《防范和打击非法集资，远离金融诈骗》，围绕非法集资的性质、主要特征、表现形式、风险等方面进行全面详细地分析，讲解了防范和打击非法集资相关的法律法规，利用真实案件向与会人员阐释非法集资的本质和严重危害，并介绍实用有效的防骗技巧，呼吁大家保持理智，自觉抵制各种诱惑，对“高额回报”“快速致富”的投资项目进行冷静分析，避免上当受骗。

第二场讲座，由陈曼丽律师讲授《平安法治，民法典相伴》，以《民法典》中人格权编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编为主要内容展开解读，重点对合同格式条款、个人信息保护、居住权、新增遗嘱形式、高空抛物坠物致害责任等法律内容详细解读。通过引用《民法典》中的法条，以案释法，引导和帮助大家从理论到现实层面进一步加深对法律条文的理解和认识，使“纸面上”的法律变得形象直观、通俗易懂。

讲座后，我所律师与东海司法所工作人员通过现场接受村民法律咨询、发放法治宣传资料等方式提升村民法律意识和法治观念，这种互动式的宣传方式使法律知识更贴近实际生活，增强了群众对法律知识的记忆和理解。

此次讲座，对社区矫正人员起到了良好的正面引导和教育作用，提高了社区矫正对象的法律意识，取得了良好的普法效果。

绿皮车终于在8月6日上午九点三十八分，把我们拉到了海拉尔站，要知道，我们是前一天的深夜十二点才开始坐上车的；要知道，我们在咲当咲当的铁轨声中，节省了一个晚上的住宿费。

想象中庄严神圣的哈达献给仪式，草草了事。一来哈达的长度，有些长有些短，感觉极不严肃；二来大家坐了一晚上的车，的确疲惫；三来又是顶着大太阳，也没什么好心情。大家拉着各自的行李，“呼呼呼”地往吃早饭的地方直奔。

我在早餐店找洗手间，不慎窜入厨房重地，被在准备早点的老板训了一声。那恶狠狠的模样，直让我一度怀疑：你这早餐，是不是藏有什么不可告人的秘密？所以我决定：包子不吃了。

然后我们上大巴车。然而天不遂人意。就在我们以后为马上就可以见到大草原时，车在公路上一堵二堵三堵。我们本以为逃离了大都市的晚高峰，却不料反而䧟入了大草原的早高峰。

好了，终于到了，终于到了千呼万唤魂牵梦萦真正的大草原腹地了。用上我五十年的光龄不说，单是8月4日下午坐飞机，中途在烟台转机，晚上到达哈尔滨，8月5日再在哈尔滨酝酿一天的情绪，再加上咲当咲当火车的一整夜彻夜未眠，可见我们对大草原情真意切，成本不菲。

“为你我用了半年的积蓄，飘洋过海地来看你”。我们三十六位成员，被分成十辆小轿车，奔赴大草原的深处，做最最深度的撒娇。十辆小车，排成纵列，浩浩荡荡，一路向前，无人机在天空盘旋，观察敌情，保姆式贴身服务。所有的不愉快一笔勾钩销，接下来只有快乐和我们极度相伴。

大家各自拍照，摆各个姿势，姑娘们换上草原衣服，恋人们开始各献殷勤，孩子们最是欢呼雀跃……说来也是，大家真的是积蓄了太多的等待，太需要发泄一下……

我也很认真地蹲下身，想融入这片大海般的绿，我也用手摸了摸小草，以示我是有爱心的，我甚至想摘朵小黄花，因为它的娇黄欲滴的确引诱了我……但我最终还是忍住。

导游组织大家围成一圈，又合又拢，又拢又合，很上心的样子；然后无人机在上空“呼呼呼“地响动，开始拍摄。我们预演了两回，又重拍了两次，为的是让无人机满意。我在心中想着：这未免也有点太简单？难道不是为了我们满意？

那一刻突然觉得有点搞笑，但我很快地说服自己——也许是我对大草原期望过高，也许出来玩不可以计较太多——于是我和自己冰释前嫌，于是我拉起大家的手，又合又拢，又笑又跳，无限深情地投入到这初见草原的欢悦之中。

内容提要

由于抵押权和租赁权不同的价值属性，两者经常相安无事并存于同一标的物之上。但在债务人不履行债务或无力清偿到期债务，在抵押权人实现抵押权时，抵押权与租赁权就会存在冲突的可能。实务中，抵押权人通过法院司法拍卖来实现抵押权已成为主要方法，法院裁定带租拍卖更是常见的拍卖方式。由于现行的立法规范对于带租拍卖后租赁关系应如何处理尚无完备且明确、具体的法律规定，在此情形下，基于租赁权作为一种特殊化的债权，受到“物权化”的特殊保护，此时应当秉承法律保护弱者权利的理论规则，回归“买卖不破租赁”原则最初的立法目和本意，在不影响在先抵押权的实现或者经抵押权人同意的情况下，优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。

关键字：抵押权；租赁权；买受人；带租拍卖；去除租赁

一、问题的提出

市场经济时代，由于抵押权和租赁权的不同价值属性，为实现物尽其用的目的，两者同时存在于同一个标的物上已屡见不鲜。在先租后押情形下，由“买卖不破租赁”原则而衍生出来的“抵押不破租赁”原则，已为社会大众所熟知，实务中争议不大。但在先押后租情形下，是否可不区分情形一律适用“抵押必破租赁”？目前我国法律规定对此并不完善，司法实践中各地法院同案不同执的案例更是比比皆是。在先押后租情形下,通过启动强制拍卖实现抵押权必然要将租赁权去除吗？通过带租拍卖实现抵押权后，租赁关系应如何处理？原租赁合同是否仍对买受人继续有效？合法设立租赁权的承租人权益是否应受法律保护？

二、相关法律、司法解释的规定演变

1.2000年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号)(以下简称“担保法司法解释”)第六十六条第一款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”这是早先比较明确的关于后于抵押权设立的租赁权在抵押权实现后，如何处理承租人与买受人之间关系的规定。按照该规定内容，先押后租情形下，“抵押必然破租赁”。买受人可以基于意思自治，根据自己的利益最大化来选择是终止还是继续维系原租赁关系。对于后设立租赁权的承租人而言,没有丝毫谈判协商的余地。

2.2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)(以下简称“拍卖规定”)第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其去除后进行拍卖。”根据该规定内容，先押后租情形下，“抵押并非必然破租赁”。在后的租赁权只要不影响在先抵押权的实现，仍然继续存在于标的物之上，并不必然被去除，即抵押权实现后租赁权继续存续，承租人的租赁权可以对抗买受人。

3.2007年施行的《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据该规定，抵押权和租赁权发生冲突时，权利设定时间在先的一方利益为法律优先保护对象。但是“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是否可以当然理解为“抵押必破租赁”？买受人当然不受原租赁合同的约束？实务中见解不一。

4.2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)(以下简称“城镇房屋租赁司法解释”)第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。该司法解释内容与担保法解释第六十六条第一款规定内容基本相同，即都规定在先押后租情形下，原租赁合同是否继续存续在标的物之上，决定权、选择权在于买受人。

5.2015年施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)(以下简称“执行异议复议规定”)第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”根据该规定，承租人只要在法院查封之前签订合法有效的书面租赁合同并实际占有、使用租赁物的，即可以对抗受让人。

6.现行的《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响”。删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。对此，有学者认为，这是基于先押后租情形下，先设立的抵押权优先于后设立的租赁权是显而易见的法理,因此法律无须再加以规定，故《民法典》此处将去删除。

三、相关冲突解决规范评析

1.《担保法司法解释》第六十六条和《城镇房屋租赁司法解释》第二十条规定，对抵押先于租赁设立情形下，均采取了绝对地保护抵押权人和受让人的态度。即先押后租情形下，在后的租赁合同对买受人不具有法律约束力。按照字面理解，这两份司法解释规定内容，规范的是承租人与受让人之间的冲突关系，并没有直接规定抵押权人与承租人之间的冲突应如何解决。而在先押后租情形下，如何解决抵押权人与承租人之间的冲突是根本所在，上述两份司法解释规定内容直接跳过引发冲突的源头，有“以规范租赁权人与抵押物受让人之间的关系来试图化解承租人与抵押权人之间的冲突”之嫌。

2.《拍卖规定》第三十一条的规定则与上述两份司法解释规定内容完全不同。该规定前半句“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭”，首先明确了“买卖不破租赁”为基本处理原则，只有当抵押物所负担的原有租赁权会影响到抵押权的实现时，人民法院才应当将租赁关系去除，换言之，原租赁关系并不当然因抵押权的实现就失去效力，从而一律对买受人无约束力。笔者认为该规定考虑在不损害在先抵押权人利益的前提下，同时兼顾承租人对抵押财产使用收益权益的保护，比起不区分具体情形、不考察实质影响，一律认定在后租赁合同无效来讲，更有利于妥善处理和平衡抵押权人、承租人以及买受人三方的利益诉求，亦有利于维护租赁市场的交易稳定。但实务中，对“如何认定对抵押权的实现有影响”以及“以法院裁定带租拍卖形式实现抵押权后租赁合同是否应继续存续”，由于缺乏判决标准，争议非常大。

3.《物权法》第一百九十条规定，先押后租情形下，“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，这里的“不得对抗”应作如何理解，是指在实现在先抵押权时租赁合同必然无效，应当全盘予以否决？还是也可以理解为后设立的租赁权只要没有与在先抵押权的实现相冲突就可以继续存续在标的物上？司法实践中，对此争议颇大。主流观点认为，此处的“不得对抗”一方面指抵押权人在实现抵押权时，在后设立的租赁关系即归于消灭，另一方面原租赁关系对买受人并不具有约束力。部分观点则倾向认为，“不得对抗”应该指租赁关系的存在导致抵押权实现时无人买受，或者因此导致买受价过低致使抵押物价值不足以清偿债务时，抵押权人有权要求去除租赁。笔者认为，此处的“不得对抗”，不应采取太过绝对保护抵押权人的态度，若租赁关系的存在确实不会给抵押权的实现造成不利影响或者抵押权人可以容受该不利影响的情况下，租赁关系应继续存在并由买受人承受，否则对于抵押权人的保护就超过了合理的限度，也不利于平衡各方利益。

4.《民法典》现行的《民法典》第四百零五条则完全删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。笔者认为，这可能正是由于上文所述的由于“不得对抗”在司法实务中应做如何理解带来的极大争议所做的考量。由于抵押先于租赁设立情形下，抵押权和租赁权的冲突在司法实务中颇为复杂，此种情况下，法律适当留白、不作“抵押必破租赁”的强制性规定，而是通过赋予各方一定的意识自治空间，在法律允许的框架范围内按实际情况进行自由处理，反而更能有效地解决实务上的冲突，同时也赋予了司法机关在裁判时可依法行使适当的自由裁量权，从而能在兼顾抵押权和租赁权的法益中寻找平衡，进而化解矛盾、实现社会效益的最大优化。

四、司法实践中以带租拍卖形式实现抵押权后对租赁权的不同处理态度

司法实践中，执行法院裁定带租拍卖后，关于买受人是否有权要求承租人腾退，司法实践中全国各地法院裁判观点截然不同。主流裁判观点普遍认为：拍卖公告只是告知竞买人拍卖标的物的权利瑕疵，不能据此认定买受人在参与竞买时就同意并接受所负担的租赁关系，买受人在竞拍成功取得标的物后成为产权所有权人，可以主张不受原租赁合同的约束，要求承租人腾退。如：启东市人民法院(2018)苏0681民初3497号中就认定到：“杨建涛提交的竞买公告、拍卖须知、标的物介绍等证据材料，可以表明涉案房屋在拍卖时存在租约且顾伶平对此知悉，但是拍卖须知、标的物介绍等仅系对拍卖标的存在租赁现状的客观描述，而非法院认可案涉租赁权可以对抗抵押权，并应由买受人负担出租人义务”。同时基于《担保法司法解释》的规定已明确规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”故在抵押权实现后，原先的租赁合同对抵押物买受人不具有约束力，抵押物买受人有权要求承租人腾房。对此，福建省高级人民法院在信德佳(厦门)实业有限公司等与吴文冲等案外人执行异议之诉再审案中的裁判观点与此相同：“本案中，诉争房产出租给信德佳公司的时间是，厦门兴业银行设立抵押权的时间为，属于物权法和《城镇房屋租赁合同解释》规定的抵押权设立后抵押财产出租的情形，因此该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在抵押权人实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系对买受人不具有约束力，信德佳公司作为承租人主张房屋受让人金达昌公司应继续履行原租赁合同，与法律规定不符，不予支持。”

部分裁判观点则认为：执行法院在拍卖时已通过公告等方式明确该拍卖为按现状拍卖、带租拍卖，买受人在参加公开竞拍时已经清楚相应的拍卖物是带有租约，在此情形下其仍然参与竞买并拍得抵押物，实质上是以行动表示其对拍卖标的物存在租赁事实的确认。因此原先的租赁合同对拍卖买受人仍然具有约束力，其无权要求承租人腾退。对此，广州市中级人民法院(2013)穗中法审监民再字第265号民事判决书认定到:李东是通过公开拍卖方式案涉房屋的所有权，故其对涉讼房屋的相关权利应受到拍卖程序和拍卖公告的约束。根据原审查明的事实，涉讼房屋属于不交吉拍卖，且拍卖公司在拍卖时将东胜公司与辉洋公司签订的《广州市房屋租赁合同》复印件移交给李东，由此可见，涉讼房屋是按照不交吉拍卖的有关程序进行的，买受人李东在参加公开竞拍时已经清楚知悉涉讼房屋之上带有租约且了解租赁合同的具体内容。因此，李东在取得涉讼房屋所有权后仍应受到《广州市房屋租赁合同》的约束。吉林省高级人民法院(2016)吉民申814号民事判决书也认定到：“拍卖过程中对案涉房屋存在租赁的权利状态已予以宣告，买受人在明知案涉房屋上存有租赁权的情况下，仍以最高价拍得案涉房屋，应当视为其对于案涉房屋已存在的租赁关系的认可”。浙江省宁波市镇海区人民法院（2020）浙0211民初3748号裁判说理也是支持这个观点：“作为抵押权人的申请执行人明确同意不涤除租赁，标的物整体带租拍卖，系对自身权利的处分……法院在拍卖公告中已特别提示拍卖标的为整体带租赁拍卖，标的物以实物现状为准，竞买人应亲临现场看样，了解标的物的状况，未看样参与竞买的，视为对拍卖财产之实物现状的确认，即视为对拍卖财产已完全了解，并接受拍卖财产已知和未知瑕疵，承担参与竞买所产生的一切法律后果。据此，原告在竞买时应当知道并认可涉案场地已被出租的事实，而且原告是以标的物带租拍卖情况下的价格拍得包含涉案场地在内的瑞博达木业公司的房地产，故应当一并继受涉案场地上已有的租赁关系。”

五、笔者意见及建议

1.同样是通过带租拍卖形式实现抵押权，司法裁判观点为何会有那么大的差别，究其根本，还是在于立法规范的不完善、模糊和混乱导致的。在立法不完善的情况下，笔者认为在妥善处理协调抵押权人、承租人与抵押物买受人三者的关系中，应当回归最初的立法目的本意。我们都知道租赁权属于债权，但同时法律又赋予其具有物权的对抗效力，也即原先《合同法》第二百二十九条、现在《民法典》第七百二十五条所规定的“买卖不破租赁”规则。该规则确立之处，立法者的目的是为了保护社会经济关系中处于弱势地位的承租人的利益。因此， 基于租赁权作为一种特殊化的债权，受到了“物权化”的特殊保护，承载着法律保护弱者权利的理论规则，从该立法本意和理论规则出发，在先押后租“买卖不破租赁”的例外情形下，只要承租人的租赁权不影响在先设立抵押权的实现或者取得抵押权人同意带租拍卖的，此时仍然应该优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。

2.应当对执行法院为何裁定带租拍卖具体情形进行区分。若执行法院在裁定带租拍卖公告时，明确对法院标的物租赁状况的陈述仅为权利瑕疵描述，相关的租赁关系由买受人自行解决，那在此情况下，由于执行法院已经明确对租赁关系法院是冷处理，那么抵押物买受人在取得抵押物后自然有权另行起诉要求承租人腾退。但如果执行法院裁定的带租拍卖是经过抵押权人的同意，情况则完全不同。抵押权人同意带租拍卖说明抵押权人认可租赁关系，抵押权人自己认为租赁关系的存在不会对其抵押权的实现造成影响或者其可以容受该不利影响，那此时就应该尊重抵押权人对自身权利的自由处分，毕竟法律之所以规定“抵押可破租赁”的例外情形，立法目的和宗旨也只是出于保护在先设立的抵押权，使得在先设立的抵押权在实现时不至受到妨害，而显然抵押物买受人并非该例外规定情形下利益衡量必要的权利主体。

3.从抵押物买受人的角度来看，一方面抵押物买受人是后加入的关系，其所享有的权利均来源于抵押权人，在抵押权人认可租赁合同、同意带租拍卖的情况下，买受人实际上是丧失了可以对抗承租人租赁权的来源；另一方面，在抵押权实现时，抵押权就归于消灭，买受人也没有继受取得抵押权。在租赁权的存在并没有对抵押权人造成损害的情况下，反而规定买受人可以对抗在拍卖成交前就已合法成立租赁权的承租人，等同于事实上赋予了买受人可以对抗承租人的“抵押权”，明显与立法本意相悖。并且，抵押物买受人是在明知抵押物负担有租赁关系的情况下，参与竞拍并最终成为买受人的。在买受人接受带租拍卖、以较低的价格拍得抵押物后，又允许买受人通过民事诉讼方式达到去除租赁关系的效果，从而获取这中间的差价收益，明显有违诚实信用原则及等价交易的市场规则。

4.司法公信力是法治社会的标尺，执行法院确定的带租拍卖也应具有司法公信力。在带租拍卖中，相关承租人也正是基于对执行法院明确带租拍卖的信任，所以在法院执行拍卖阶段对拍卖没有提出任何异议，甚至也有的会因此放弃承租人的优先购买权。若允许买受人可以另行通过民事诉讼方式推翻执行法院确定的带租拍卖效果，等同于变相剥夺了承租人在法院执行拍卖过程中的相关诉讼权利，亦有损司法公信力。

结 语

抵押先于租赁设立情形下，租赁合同在抵押权实现后不约束买受人似乎是当前司法实践和学术界上的主流观点。但笔者认为,在处理抵押权人、承租人以及抵押物买受人三者关系时，更应该从最初的立法目的和宗旨来考量,既要秉承法律对承租人弱者地位的保护态度，也要从有效平衡三方利益、维护社会交易稳定性目的出发，唯有如此,才能既彰显司法之公正,又兼顾法律之温情，从而达到“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”这一目标。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

为增加青年律师实务操作经验，帮助青年律师更好地成长与发展，我所青年律师训练营第二期于9月15日下午在会议室举行。本次研讨会以“那就离婚吧”为主题，由实习律师陈瑾主讲，林希平律师担任主持，共计二十余名青年律师参与此次研讨会。

本次研讨会从实际案例出发，对离婚案件的办案流程进行梳理，同时与会律师针对判决离婚的法定理由，离婚房产分割，子女抚养权、探望权等问题以及自己办理的婚姻家事案件或日常生活中亲朋好友的咨询展开交流，大家各抒己见，在专业交流的同时开拓了办案思路，现场讨论气氛热烈。

通过本次研讨会，让青年律师们能接触更多实务中的疑难争议焦点。通过实践和理论的结合，进一步加深了参会律师对婚姻家事案件理论及实务的思考，对提升律师的办案水平有着良好的促进作用。

2023年9月15日上午，我所陈磊律师、林希平律师受邀为中石化森美（福建）石油有限公司莆田分公司开展《企业合规经营与法律风险防范》、《民法典合同编热点解读》专题讲座，讲座在中石化森美（福建）石油有限公司莆田分公司会议室圆满举办。

首先，由林希平律师讲授《企业合规经营与法律风险防范》专题讲座，其以合规的起源与发展为切入点，对《中央企业合规管理指引（试行）》和《中国石化诚信合规管理手册》的重点条款内容进行解读，以及公司在经营过程中针对合同、用工、知产、财税等合规风险进行讲解，透过真实案例分析合规经营的重要性，对日常经营风险点进行提示。

接着，由陈磊律师讲授《民法典合同编热点解读》专题讲座，主要围绕民法典学习的重大意义、主要内容和合同编热点条款解读等进行了讲解。重点介绍了电子合同、赠与合同、保证合同等十几种常见的合同类型，通过典型案例向与会人员生动地解读了《民法典》的规定。

本次专题讲座紧贴中石化森美（福建）石油有限公司莆田分公司的实际工作需要，对防范重大法律风险具有很强的指导性，通过此次讲座，既使企业员工增强了法律风险意识，又为企业依法经营以及提升合规管理水平提供了有力的指导和帮助。

作为遵纪守法的公民，远离地下黑彩，方能保护自己的人身安全和财产安全不受损害。地下黑彩，即非法博彩活动，最为常见的是六合彩。当前，我国政府没有批准六合彩发行，合法发行的彩票仅有中国福利彩票和中国体育彩票。地下六合彩一般是境内赌博人员利用我国香港地区、澳门地区六合彩博彩规则和开奖结果为赌博规则，在内地组织开设赌场，实施赌博犯罪活动。犯罪分子以收取六合彩押注为名，以港澳地区六合彩开奖结果为依据，与投注人进行结算，有关犯罪分子实际与港澳地区六合彩销售组织没有关联，对实施的赌博犯罪活动自负盈亏。

我国刑法规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业或者开设赌场的，判处有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。因此，地下六合彩虽然都以六合彩名义开展犯罪活动，但其组织形式、开展方式和方法、金额、人员构成等犯罪事实在个案中多有不同，须对前述与犯罪构成要件相关的犯罪事实进行具体评价，适用最为契合的罪名。目前的司法实践中，对组织实施地下六合彩的犯罪分子，主要以“开设赌场罪”“非法经营罪”或者“赌博罪”定罪处罚。我国治安管理处罚法规定，以营利为目的，参与赌博赌资较大的，处拘留，并处或者单处罚款。因此，对投注地下六合彩的人员一般给予行政处罚，数额较大的追究刑事责任。

律师建议，误入歧途的涉赌人员，要主动认错认罚，争取从宽处理，也要勇于行使自我辩护和委托辩护的权利，尽早委托律师介入释法明理，分析案情，帮助正确定性罪行、定量刑罚。不论是组织赌博犯罪活动的犯罪分子，还是参与赌博的人员，在定罪量刑时，犯罪方式、方法、赌资金额、获利等犯罪事实与情节对罪行定性、定量有重大影响。通过行使律师的阅卷权，帮助嫌疑人审查公安机关、人民检察院认定的犯罪嫌疑人的犯罪行为和作用是否符合事实，审查办案机关认定的赌资金额是否准确，保障嫌疑人在认错认罚的同时，不夸大其罪行，达到罪责刑相适应的效果，能够更好地帮助犯罪分子改过自新，回归社会。

每一位公民都有拒绝赌博的义务，没有人赌博，赌博犯罪活动就没有滋生的土壤，因赌博产生的盗窃、诈骗、打架斗殴等暴力性违法犯罪活动也会随之减少，居住环境也就更加安全、文明、美好！

2023年9月9日，莆田市律师协会在莆田阳光假日酒店成功召开2023年莆田律师实务研讨会，本届研讨会以“社会治理能力提升与律师服务现代化”为主题，聚焦律师理论和实务前沿，分享观点、切磋专业、拓展思维，共同引领律师行业高质量发展。

本届研讨会共收到论文161篇，100篇论文入围本次实务研讨会进行研讨交流，其中我所共入选18篇论文。

最终通过各专家评委的评选，福建众益律师事务所荣获2023年莆田律师实务研讨会“论文组织奖”，同时所内多名律师分别荣获2023年莆田律师实务研讨会论文二等奖和三等奖，获奖名单如下：

论文组织奖

福建众益律师事务所论文二等奖

《夫妻离婚时共有股权分割问题研究》

蔡建成    律师

《破产重整中基于逾期原因的补充申报债权之处理》

林文华    律师

刘建勋    律师

论文三等奖

《论深度链接的刑法适用》

林希平     律师

《短视频平台版权过滤义务的思考》

陈金辉    律师

田航劲    律师

众益所一直以来鼓励、支持律师积极参加各项理论研讨活动，深入理论研究，强化专业业务能力，此次获奖充分展示出众益律师的理论水平和专业风采。接下来，众益所将继续坚持专业强所、人才兴所，深化法学理论与实务领域的研究探索，继续发挥职业优势，培养一支高素质的律师队伍，更好地服务社会发展大局。

“古之学者必有师。

师者，所以传道授业解惑也。”

饮水思源，难忘师恩

是您以关爱为支点，翘起知识的大地；

以教诲为明灯，指引前进的路途。

在教师节来临之际：祝您教师节快乐！

愿您身体安康、万事如意！

内容提要

2013年注册资本认缴制改革，降低了公司的准入门槛，在当时“大众创业、万众创新”的背景下，为经济社会的发展起到了巨大的推动作用。但将注册资本的认缴期限放权于公司的意思自治之后，出现了未届出资期限的股权中途转让后出资义务主体不明的问题，使得在出现破产等出资义务加速到期的情形下，对追缴股东出资造成了困扰，现股东（受让股东）应承担责任基本无异议，但是原股东（出让股东）是否应当对未缴足的出资承担责任，却未有定论，司法实践中也出现了大量同案不同判的现象。其次，发起人股东因为同时兼具了发起人所肩负的资本充实的特殊责任，是否应始终承担缴足出资义务，也存在争议。再次，又延伸出一个问题，在此情况下，董监高怠于向未按期出资的股东催缴出资，是否构成对忠实勤勉义务的违反，也应承担相应责任？本文拟结合司法实践，以破产情形为例，探讨上述问题，以期能抛砖引玉，为破产等出资义务加速到期的情形下顺利追缴出资提供思路，更好服务产业经济。

关键字：未届期；股权转让；出资责任；发起人；董监高

一、问题的提出：

在股权转让双方没有约定的情况下，未届期股权转让后原股东是否应承担缴足出资义务，目前司法实践中主要存在对立的两种裁判观点：第一种观点认为原股东应承担缴足出资义务。第二种观点则相反，认为原股东不承担缴足出资义务。笔者在Alpha上搜索了近2年“追收未缴出资纠纷”案由下“股权转让”的案件，随机抽取100篇进行统计，除去28篇无关判决而剔除外，剩余的72篇中：直接未起诉原股东的有29篇，有起诉原股东法院支持第一种观点的有26篇，支持第二种观点的有17篇，可见存在众多同案不同判的现象。

1、持第一种观点的主要理由：

（1）原股东在破产申请受理之前未缴足出资，属于《公司法》司法解释（三）所明文规定的“未履行或未全面履行出资义务”的“瑕疵出资”情形，相应股权转让属于“瑕疵股权转让”，原股东的出资义务不随股权转让而免除。

（2）原股东存在恶意或重大过失，甚至为逃避债务与现股东共谋而出让未届期股权，故不能免除其出资义务。

（3）若原股东为公司发起人，无论发起人股东是否将股权转让给他人乃至该股权后续又经过多次转手，在尚未完成全部出资义务情况下，发起人股东均须承担资本充实责任，并不因股权转让而免除。

（4）认为认缴出资系股东作出的对外承诺，使债权人对公司偿债能力形成预期，在公司面临不能清偿到期债务的情形下转让股权，侵害了债权人的合理信赖利益。

（5）在破产清算这一特别的程序中从保护债权人利益的原则出发，原股东仍应承担缴足出资的义务。

（6）认为股东未届出资期限的情况下转让股权，属于对公司出资责任的预期违约行为，故不能免除原股东的出资义务。

2、持第二种观点的主要理由：

（1）因认缴期限未届满，原股东享有“期限利益”，其未出资具有合法性，不属于瑕疵出资，只要其股权转让行为合法且符合公司章程规定，便无须承担出资义务。

（2）认为原股东的股权转让行为若无恶意或存在重大过失，便不应承担出资义务。

（3）出资义务随着股权转让而一并转让，原股东已公司脱离关系，《破产法》第三十五条规定适用的对象是现股东，不应要求其再承担出资义务。

（4）现行法律对股权转让后的股东的出资义务问题并无规定，要求原股东补缴出资于法无据。

二、上述两种对立观点的主要原因

认缴制度改革后，相关配套的法律并无直接、明确地规定，在公司破产等出资加速到期的情形下，未届认缴期限前股东转让股权后出资义务主体是否仅限于公司的现任股东，也未明确规定原股东在认缴期限内未出资是否属于“瑕疵出资”，以及“期限利益”是否适用于股权发生转让的情形。由此也导致了司法实务中对法律理解不一致：

1、对认缴出资义务的性质理解不同。

有观点认为该义务属于法定义务，存在强制性，即便股东转让股权，其认缴出资的义务也不因转让行为而当然免除。而对立的观点则认为是约定义务。转让股权系其权利义务的处置，除非双方转让时就该认缴出资义务存在约定或公司章程有规定，认缴出资义务应当随股权转让而一并转移，原股东不应再承担出资责任。

2、对丧失“期限利益”的主体理解不同。

一种观点认为：破产等出资加速到期的情形下，丧失“期限利益”的主体为原股东，无论认缴期限届满与否，只要转让股权时未足额缴纳出资，当出资加速到期时，原股东便为缴足出资的义务主体。另一种观点则认为：丧失“期限利益”的主体为现股东。在认缴制下，原股东在认缴期限未满前未缴纳出资系合法行为，具有正当性。相应地，其在认缴期限届满前转让股权也合法且正当。即便后来公司经营不善破产，出让股东也不应再对其已转让的股权承担出资责任。当然该股权转让存在恶意或双方约定由原股东承担出资责任的情况除外。

3、对“瑕疵股权转让”的包含范围理解不同。

有观点认为：不论原股东在股权转让时出资期限是否届满，只要在破产申请被受理之前认缴的出资尚未缴足，就属于《公司法》司法解释（三）所规定的“未履行或未全面履行出资义务”的“瑕疵出资”情形，相应的股权转让即为“瑕疵股权转让”。而相反观点认为：认缴期限未届满，原股东享有“期限利益”，其未出资具有合法性，不属于瑕疵出资，相应的股权转让也不属于“瑕疵股权转让”，故不适用“瑕疵股权转让”的规则。

三、未届期股权转让后出资义务主体责任承担分析

1、笔者认为：该问题的本质是保护股东期限利益与保护债权人利益的取舍平衡问题。如果过度倾斜保护债权人的利益，将变相限制股权的自由转让，阻碍市场经济的发展，加重了公司原始股东或中间股东的法律风险，将出现股东退出公司多年后却突然因公司破产而被重新要求承担出资义务尴尬局面，从而降低理性投资人的投资积极性，有违鼓励投资的原则，也与认缴制改革的初衷背道而驰。同样，如果过度倾斜保护股东的期限利益，则可能出现某些股东恶意将股权转让给缺乏偿债能力的受让人，为其逃避债务打开了方便之门，不利于保护债权人利益，有悖于维护交易安全的原则，同样不利于经济发展。

笔者原则上赞同第二种观点，应承认认缴期限未届满的未出资行为具有合法性，不属于瑕疵出资，系原股东享有“期限利益”，这是注册资本认缴制改革的应有之义。股权一旦转让，认缴出资义务便一并转让，原股东也便与公司脱离关系，原则上不应再要求原股东承担缴足出资的义务。但存在例外情形：一是股权转让的双方有约定缴纳出资的义务仍由原股东承担；二是如果原股东出于恶意或存在重大过失，甚至为逃避债务与现股东共谋而转让未届期股权，则不能免除其出资义务，以防止股东恶意逃避债务，保护债权人的利益。

笔者同时认为，在认缴制下，股东认缴的出资属于“股东对公司的负债”，认缴期未满即转让股权的行为，类似于债务人在债务履行期限未届满便将债务进行转让情形。公司拥有独立人格，原股东转让股权，经过正当的程序，通过了公司决议并办理工商变更登记，债务人已经由原股东变成了现股东，原股东不应再继续承担出资责任。故即便公司未来无力清偿债务出现出资加速到期情形，也仅可向现股东要求缴足出资，而不应机械适用《公司法》司法解释（三）第十八条的规定，向享有期限利益的已合法转让股权的原股东主张权利。

另外，此次《公司法（修订草案）》第八十九条第一款也直接规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。表明立法者也认为，出让股东在未届认缴期限之前转让股权，出让股东享有认缴出资的期限利益，其出资义务随之转移给受让股东。同时，笔者在篇首案件统计中出现一些的直接不起诉原股东的案件，应该也在一定程度表明了许多原告也是认为原股东不应担责，故直接不起诉。

2、当然在上述观点中，判断出让股东是否“恶意”是个难点，目前并无法律上标准，笔者提供一些考量的因素供参考：

（1）公司章程中规定的认缴出资期限是否过长？过长的认缴出资期限将导致公司事实上无注册资本，成为“皮包公司”。

（2）现股东是否知道或应当知道原股东在转让股权前尚未缴足出资？

（3） 股权转让时现股东是否支付了相应的对价？

（4）破产债权是否发生在原股东转让股权之前？

（5）原股东转让股权时，是否已具备破产原因？

（6）原股东在转让前是否对破产企业财务混乱等负有责任？

（7）原股东在转让股权后，是否未退出公司仍然为公司实际控制人？

（8）股权的转让程序上是否合法，是否存在故意规避公司股东会决议的情形？

（9）受让股东是否为明显无偿债能力的老人、失信被执行人等？

（10）其他。

当然，以上各种因素应综合进行考虑。进一步，如果出现与现股东共谋来逃避债务，则构成“恶意串通”，该股权转让行为无效，应由原股东承担缴足出资责任，并由原股东与现股东共同对给公司造成的损害承担连带赔偿责任（本质为共同侵权）。

3、最高院判例“边湘萍、高扬等申请执行人执行异议之诉”再审一案中也认为：

（1）在认缴制下，股东对于认缴的出资享有期限利益，在认缴期限届满之前无实际出资的义务，因此，股东在此期限之前转让股权，不属于未履行或者未全面履行出资义务。

（2）发起人股东在认缴出资期限届满前转让股权，其出资义务随之转移。

（3）认为转让出资系对公司出资责任的预期违约，无法律依据。

（4）《公司法》司法解释（三）第十三条第三款规定系对公司设立时未履行或未全面履行出资义务的股东以外的公司发起人责任的规范。据此主张发起人股东对出资义务承担责任，依据不足。

（5）也考虑了是否存在恶意串通的因素。认为无证据表明股权转让行为存在恶意串通。

该判例较为全面地支持了笔者的观点。

4、当然，为进一步保护债权人的利益，笔者认为在立法方面可以作一些尝试，比如可以规定：如果在股权转让后的一定期间内，该公司被受理破产申请、公司解散清算或在执行案件中无可供执行财产等出资义务加速到期的情形，那么原股东仍负有缴足出资的义务，与现股东共同承担责任。当然这个期限可以视不同类型的公司而有所不同，人和性较强的公司该期间长一些，资合性较强的公司可以短一些。而共同承担的责任，可以是连带责任，也可以是原股东承担补充责任。这样可以在保护股东期限利益与保护债权人利益之间实现一个调节，更好地获得一个价值平衡点。

四、其他发起人股东和董事、高管对未届期股权转让的责任分析

（一）其他发起人股东对未届期转让股权是否应承担缴足出资的义务

在上面的问题中，其实还有个问题没有解决：如果原股东（出让股东）是发起人，因发起人对公司负有资本充实的特殊责任，那么发起人股东在未届期转让股权时，出资义务是否能够随之转移，是否应始终承担缴足出资义务？

一种观点认为：发起人股东即便是在认缴出资期限届满前转让股权，脱离了公司，仍然要对公司的出资义务承担连带责任。

该观点的法律依据主要有：《公司法》第九十三条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。《公司法》司法解释（三）第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

另一种观点则相反，认为：发起人股东在这种情形下，可以彻底脱离公司，无须再对公司的出资义务承担连带责任。

1、持第一种观点的主要理由有：

（1）发起人对公司负有资本充实义务，对股东出资义务的履行，发起人之间互相负有担保责任。

（2）该义务属于法定义务，不因公司发起人的约定、公司章程的规定、股东大会的决议或股权转让合同的约定而免除。

（3）该义务系由公司的设立行为而形成，责任承担者仅限于发起人，后续继受取得股权或增资进入公司的股东不承担该义务。

（4）该责任属于无过错责任，只要存在未缴纳或未全部缴纳出资的事实即可，无论公司发起人的全部或部分存在过错与否。

（5）该责任是一种连带责任，任何一个发起人对于未缴纳或未全部缴纳出资的事实均承担全部充实责任。

2、持第二种观点的主要理由有：

（1）该观点过于倾斜保护债权人利益。

（2）《公司法》司法解释（三）第十三条第三款的规定，肆意突破有限责任之保护让发起人担责，有违有限责任这一现代公司制度的基本原则。

（3）在认缴制下出资时限的不确定性使得发起人由原来可能承担的有期限的债权扩大到接近无期限的债权，导致巨大潜在的风险。

（4）在股权转让善意、内容合法、程序正当、发起人股东享有“期限利益”不构成未履行或未完全履行出资义务、发起人股东已经完全脱离公司的情况下，若仍然要求其对未到期的资本认缴承担连带责任，不符合发起人转让或减持股权的初衷，也有悖于股权自由交易的原则，不利于法律关系和交易秩序的稳定。

（5）发起人股东承担连带责任，需要在股权转让的双方有特别约定，或者某些法定特殊情形出现前提下，才能要求发起人股东承担。

3、笔者观点：

笔者支持第二种观点，资本充实义务的承担应有合理的限度，应给予发起人股东干净、彻底退出公司的机制，否则将影响理性经济人投资创业的积极性，不利经济发展。另外，前面已提及，《公司法（修订草案）》第八十九条第一款直接规定：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。该规定对出让股权的股东并未区分是发起人股东还是非发起人股东，表明也应适用于发起人股东。

因此，笔者认为：发起人股东在认缴期限届满前转让股权，出资义务应随之转移，无须再承担缴足出资义务，当然股权转让双方有约定，或者存在恶意或重大过失的除外。

（二）董事、高管怠于向股东催缴出资是否应承担责任

从上述两个问题的探讨中，其实还可以延伸出另一个问题：认缴制下，董事、高管怠于向未按期出资的股东催缴出资，是否构成对忠实勤勉义务的违反，应承担相应责任？

《破产法》司法解释（二）第二十条第二款规定，可以向负有监督股东履行出资义务的董事、高管对股东违反出资义务要求承担相应责任。那么，问题的焦点在于：监督股东履行出资义务向股东催缴出资是否属于董事、高管的忠实勤勉义务而法定负有该义务？

第一种观点认为向股东催缴出资不属于董事、高管的忠实勤勉义务，董事、高管并不负有催缴出资义务。第二种观点则正相反。

1、持第一种观点的主要理由：

（1）忠实义务意在克服董事、高管的贪婪和自私行为，阻止其将权力为己所用，其着重点在于董事、高管行为的目的和做出决策的出发点是否为了公司的利益最大化，不可因个人利益而侵害公司的利益；而勤勉义务的着重点则是董事、高管行为本身和做出决策的过程是否尽职、是否到位，是否通过认真履行决策和监督职能来实现公司的最大利益。《公司法》第一百四十八条第一款规定了董事、高管人员的禁止行为，包括挪用资金、越权担保等直接侵害公司利益的行为，第八项兜底规定了“违反对公司忠实义务的其他行为”。该条应属于对忠实义务并非勤勉义务的规定，故现行公司法没有规定董事、高管勤勉义务的具体情形，认为催缴出资属于勤勉义务，依据不足。

（2）当前《公司法》第四十六条、第四十九条规定的董事、高管的职权中也并无罗列有向股东催缴出资的职责。

（3）当前仅在《公司法》司法解释（三）第十三条第四款规定了股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，未尽忠实勤勉义务而使出资未缴足的董事、高管应承担相应责任。而对设立时、认缴制下的设立后（不含增资）的阶段是否应承担责任并无规定。如果在现行立法规定外擅自进行法律责任上的扩张，给董事、高管课以如此严重的法外义务和责任，将导致理性经济人将不再愿意担任义务过大而权力过小的董事、高管职务，影响经济的发展。

2、持第二种观点的主要理由如下：

（1）公司董事、高管作为股东的财产受托管理人，基于股东的信任，对股东负有勤勉管理之责。董事、高管有义务向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资，这是由董事、高管的职能定位和公司资本的重要作用决定的。股东全面出资到位是公司赖以正常经营的基础，董事、高管监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。因此催缴出资是勤勉义务的应有之义。

（2）《公司法》司法解释（三）第十三条第四款规范的目的是赋予董事、高管对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高管负有的督促股东出资的义务也不应有所差异，所以董事、高管负有向股东催缴出资的义务，该义务属于董事的勤勉义务。

3、笔者观点：

笔者赞同第二种观点。催缴出资义务应属于忠实勤勉义务而成为法定义务。本次《公司法（修订草案）》也强化了董监高维护公司资本充实的责任，在第四十六条设立对股东出资的核查、催告及失权制度，在四十七条规定了董监高对公司设立时股东未按期足额出资或虚假出资知道或应当知道但未采取必要措施造成损失应承担赔偿责任，从而从立法上进行了明确（并且以往立法中催缴出资义务主体仅限于董事、高管，监事排除在外，但现在修订草案中也将监事也囊括进来）。最高院判例“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷”再审一案中，最高院也持相同观点，认为催缴股东出资属于董事勤勉义务范畴，股东未缴足出资的行为实际损害了公司的利益，董事的消极不作为放任了实际损害的持续，本应发挥阻却作用的催缴出资行为因董事未尽勤勉义务而失效，因此就原因行为来说，是股东不出资行为与董事未尽勤勉义务的行为共同导致了损失，故判决股东承担连带责任。因此，在认缴制下，原股东及发起人股东享有期限利益，董监高未向其催缴出资并无责任，而对受让股权的现股东，若怠于向其催缴到期出资并造成公司损失的，董监高应当承担赔偿责任。

综上观点，笔者分析认为，认缴制下，未届期股权转让在双方没有约定的情况下，善意的原股东不应承担缴足出资的义务，即便该股东同时兼具发起人身份，也无须再承担缴足出资的义务，应给予发起人股东彻底退出公司的机制。同时，在认缴制下，董监高催缴出资的义务已不限于增资阶段，怠于向受让股权后的现股东催缴到期出资并造成公司损失的，也应当承担赔偿责任。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖