Author Archive by YLing5166

最高法发布新指导意见,涉及灵活用工/高管义务/股权激励/年薪制/人才流动等!

2023年10月10日,最高人民法院举办新闻发布会,发布《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》

现将涉及劳动用工的部分摘录如下:

1.加强对民营企业产权和企业家合法财产权的保护。依法认定财产权属,加强对民营经济主体的物权、债权、股权、知识产权等合法财产权益的保护。研究制订司法解释,依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、行贿受贿、背信等腐败行为的惩处力度,加大追赃挽损力度。

17.依法保障民营企业人才和用工需求。妥善审理民营企业劳动争议案件,既要鼓励人才的合理流动,也要维护民营企业的正常科研和生产秩序,依法确认民营企业为吸引人才在劳动合同中约定股权激励、年薪制等条款的法律效力依法规范劳动者解除劳动合同的行为,加大调解力度,引导民营企业与劳动者协商共事、机制共建、效益共创、利益共享,构建和谐劳动关系。

依法保障灵活就业和新就业形态劳动者权益,依法支持劳动者依托互联网平台就业支持用人单位依法依规灵活用工,实现平台经济良性发展与劳动者权益保护互促共进。畅通仲裁诉讼衔接程序,完善多元解纷机制,依法为新就业形态劳动者提供更加便捷、优质高效的解纷服务。

18.推动完善民营企业治理结构。严守法人财产独立原则,规范股东行为,依法追究控股股东、实际控制人实施关联交易“掏空”企业、非经营性占用企业资金、违规担保向企业转嫁风险等滥用支配地位行为的法律责任,依法维护股东与公司之间财产相互独立、责任相互分离、产权结构明晰的现代企业产权结构。对股东之间的纠纷,在尊重公司自治的同时,积极以司法手段矫正公司治理僵局,防止内部治理失序拖垮企业生产经营,损害股东和社会利益。

以法治手段破解“代理成本”问题,依法追究民营企业董事、监事、高管违规关联交易、谋取公司商业机会、开展同业竞争等违背忠实义务行为的法律责任,细化勤勉义务的司法认定标准,推动构建企业内部处分、民事赔偿和刑事惩治等多重责任并举的立体追责体系,提高“内部人控制”的违法犯罪成本,维护股东所有权与企业经营权分离的现代企业管理制度。

背景及全文如下

2023年10月10日,最高人民法院举办新闻发布会,发布《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》(以下简称《指导意见》),并回答记者提问。最高人民法院民二庭庭长林文学、最高人民法院审监庭庭长胡仕浩出席发布会,发布会由最高人民法院新闻局副局长王斌主持。

最高人民法院民二庭庭长林文学介绍《指导意见》制定的有关情况及主要内容。

一、《指导意见》的制定背景

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视民营经济发展,习总书记在多个重要场合,就促进非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长、弘扬企业家精神、发挥企业和企业家能动性等提出明确要求。今年7月14日,中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》(以下简称《意见》),释放出增强民营企业家信心、鼓励民营经济发展壮大的积极信号。

依法保护民营企业和企业家合法权益,持续优化民营经济发展法治环境,以审判工作现代化促进民营经济发展壮大,是人民法院的法定职责和重要使命。最高人民法院坚决贯彻落实党中央决策部署,通过深入学习《意见》精神,全面梳理法治保障民营经济发展壮大的结合点和着力点,反复调研论证,制定出台了《指导意见》,于今天正式发布。

二、《指导意见》的主要内容

《指导意见》坚持问题导向,从六个方面对审判执行工作提出了明确要求,用27个条文对中央《意见》中的19项内容进行了落实和细化。

第一部分,总体要求。坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入学习贯彻习近平法治思想,切实落实“两个毫不动摇”,以高质量审判服务高质量发展。强调坚持全面贯彻依法平等保护原则,在司法层面真正落实对民营经济平等对待的要求。强调坚持能动司法理念,围绕“公正与效率”工作主题,在持续优化民营经济发展法治环境中做实为大局服务、为人民司法。

第二部分,依法保护民营企业产权和企业家合法权益。针对社会关切的焦点问题,提出了5条更为细化的司法政策。加强对民营经济主体合法权益的保护,制订司法解释加大对民营企业工作人员腐败行为惩处和追赃追缴力度,健全常态化冤错案件纠正机制,依法保护民营经济主体申请国家赔偿的权利。严格区分经济纠纷与违法犯罪,严格规范采取刑事强制措施的法律程序。加强对当事人、案外人合法权益的保护,尽可能减轻追赃追缴财产等司法活动给民营企业和其他相关案外人的生产经营带来不利影响,畅通案外人在刑事追赃追缴程序中表达诉求的渠道。特别强调了对民营企业和企业家人格权的保护,充分发挥人格权侵害禁令制度功能,及时制止侵害人格权的违法行为。对于故意误导公众、刻意吸引眼球的极端言论行为,利用互联网、自媒体、出版物等传播渠道,对民营企业和企业家进行诋毁、贬损和丑化等侵权行为,要予以严厉打击,切实营造有利于民营经济发展的社会舆论环境。强调在做好涉案企业刑事合规改革的同时,积极延伸司法职能,在民商事、行政、执行过程中引导企业守法合规经营,强化防范法律风险、商业风险意识,推进民营企业在法治轨道上健康发展。

第三部分,维护统一公平诚信的市场竞争环境。结合当前民营经济发展需要,提出了10条司法举措。强调依法保障市场准入的统一,遏制滥用行政权力排除、限制竞争行为。加强对平台企业垄断的司法规制,依法打击虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为。进一步加大知识产权保护力度,激发民营企业和企业家原始创新活力和创造潜能。针对恶意“维权”侵犯民营企业合法权益、扰乱正常市场秩序行为,以及利用虚假、恶意诉讼侵害企业和企业家合法权益的行为,要依法予以严厉打击。强调既要以司法手段推动政府机关、国有企业和事业单位诚信履约以维护民营企业合法权益;也要推动民营企业依法诚信规范经营,引导企业家遵纪守法,积极履行社会责任,弘扬企业家精神。针对陷入困境的民营企业,要求完善相关重整机制和配套制度,加大挽救力度,推动有效化解民营企业债务链条。

第四部分,运用法治方式促进民营企业发展和治理。结合审判工作实际,提出了5项司法保障措施。强调有效拓宽中小微民营企业融资渠道,依法规制民间借贷“砍头息”、“高息转本”等乱象,降低民营企业的融资成本。依法确认民营企业为吸引人才在劳动合同中约定股权激励、年薪制等条款的法律效力,依法保障灵活就业和新就业形态劳动者权益,引导民营企业与劳动者构建和谐劳动关系。强调规范股东行为,依法追究控股股东、实际控制人实施关联交易“掏空”企业、非经营性占用企业资金、违规担保向企业转嫁风险等滥用支配地位行为的法律责任,以法治手段破解“代理成本”问题,提高“内部人控制”的违法犯罪成本,维护股东所有权与企业经营权分离的现代企业管理制度。强调促进民营企业绿色低碳发展,引导企业有序开展节能降碳技术改造、积极参与推进碳达峰碳中和目标任务等。强调通过健全国际商事纠纷多元化解决机制,推动最高人民法院国际商事法庭高质量发展等举措,为民营企业“走出去”提供强有力的司法保障。

第五部分,持续提升司法审判保障质效。从完善人民法院相关工作机制的角度,提出7项具体措施。特别强调,各级人民法院要落实落细抓前端治未病、双赢多赢共赢、案结事了政通人和等司法理念,增强实质性化解涉民营企业矛盾纠纷的成效,坚决防止因“程序空转”加重民营企业诉累,积极运用府院联动等机制,充分发挥司法建议作用,促进从源头上预防和解决纠纷,形成促进民营经济发展壮大的工作合力。

第六部分,加强组织实施。人民法院将始终秉持依法保护、能动保护、平等保护、全面保护、实质保护、及时保护理念,充分发挥法治稳预期、利长远、固根本的保障作用,为民营经济发展壮大创造更加公正的法治环境、提供更加有力的司法服务和保障。

法发〔2023〕15号

最高人民法院关于印发《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

现将《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》予以印发,请结合实际认真贯彻执行。执行中遇有问题,请及时报告最高人民法院。

最高人民法院

2023年9月25日

最高人民法院关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见

为深入贯彻落实《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》,充分发挥人民法院职能作用,全面强化民营经济发展法治保障,持续优化民营经济发展法治环境,结合人民法院审判执行工作实际,提出如下意见。

一、 总体要求

坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入学习贯彻习近平法治思想,坚决贯彻落实党中央决策部署,坚持“两个毫不动摇”,围绕加快营造市场化、法治化、国际化一流营商环境,找准把握法治保障民营经济发展壮大的结合点和着力点,以高质量审判服务高质量发展。坚持全面贯彻依法平等保护原则,加强对各种所有制经济的平等保护,将确保各类市场主体享有平等的诉讼地位、诉讼权利贯彻到立案、审判、执行全过程各方面,运用法治方式促进民营经济做大做优做强。坚持能动司法理念,围绕“公正与效率”工作主题,依法稳慎审理涉民营企业案件,强化促进民营经济发展壮大的司法政策措施供给,在持续优化民营经济发展法治环境中做实为大局服务、为人民司法。

二、依法保护民营企业产权和企业家合法权益

1.加强对民营企业产权和企业家合法财产权的保护。依法认定财产权属,加强对民营经济主体的物权、债权、股权、知识产权等合法财产权益的保护。研究制订司法解释,依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、行贿受贿、背信等腐败行为的惩处力度,加大追赃挽损力度。强化涉企产权案件申诉、再审工作,健全冤错案件有效防范和依法甄别纠正机制。民营企业和企业家因国家机关及其工作人员行使职权侵害其合法权益,依据国家赔偿法申请国家赔偿的,人民法院依法予以支持。

2.依法保障民营企业和企业家人格权。加强对民营企业名誉权和企业家人身自由、人格尊严以及个人信息、隐私权等人格权益的司法保护,充分发挥人格权侵害禁令制度功能,及时制止侵害人格权的违法行为。依法惩治故意误导公众、刻意吸引眼球的极端言论行为,推动营造有利于民营经济发展的舆论环境、法治环境。对利用互联网、自媒体、出版物等传播渠道,以侮辱、诽谤或者其他方式对民营企业和企业家进行诋毁、贬损和丑化等侵犯名誉权行为,应当依法判令侵权行为人承担相应的民事责任;因名誉权受到侵害致使企业生产、经营、销售等遭受实际损失的,应当依法判令行为人承担赔偿责任;因编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱企业发行的股票、债券市场交易秩序,给投资者造成损失的,应当依法判令行为人承担赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

3.严格区分经济纠纷与违法犯罪。严格落实罪刑法定、疑罪从无等刑法原则,全面贯彻宽严相济刑事政策,该严则严,当宽则宽。依法认定民营企业正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、参与兼并重组与恶意侵占国有资产等罪与非罪的界限,严格区分经济纠纷、行政违法与刑事犯罪,坚决防止和纠正利用行政或者刑事手段干预经济纠纷,坚决防止和纠正地方保护主义,坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任。

严格规范采取刑事强制措施的法律程序,切实保障民营企业家的诉讼权利。对被告人采取限制或剥夺人身自由的强制措施时,应当综合考虑被诉犯罪事实、被告人主观恶性、悔罪表现等情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素;措施不当的,人民法院应当依法及时撤销或者变更。对涉案财产采取强制措施时,应当加强财产甄别,严格区分违法所得与合法财产、涉案人员个人财产与家庭成员财产等,对与案件无关的财物,应当依法及时解除;对于经营性涉案财物,在保证案件审理的情况下,一般应当允许有关当事人继续合理使用,最大限度减少因案件办理对企业正常办公和生产经营的影响;对于依法不应交由涉案企业保管使用的财物,查封扣押部门要采取合理的保管保值措施,防止财产价值贬损。

4.深入推进涉案企业合规改革。坚持治罪与治理并重,对于依法可判处缓刑、免于刑事处罚的民营企业,与检察机关共同做好涉案企业刑事合规改革,充分利用第三方合规监管机制,确保合规整改落到实处,从源头预防和减少企业重新违法犯罪。积极延伸司法职能,在民商事、行政、执行过程中引导企业守法合规经营,强化防范法律风险、商业风险意识,推进民营企业在法治轨道上健康发展。

5.健全涉案财物追缴处置机制。对于被告人的合法财产以及与犯罪活动无关的财产及其孳息,符合返还条件的,应当及时返还。涉案财物已被用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担,善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价,并实际取得相应权利的,不得追缴或者没收。对于通过违法犯罪活动聚敛、获取的财产形成的投资权益,应当对该投资权益依法进行处置,不得直接追缴投入的财产。

进一步畅通权益救济渠道,被告人或案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的,人民法院应当听取意见,必要时可以通知案外人出庭。被告人或案外人以生效裁判侵害其合法财产权益或对是否属于赃款赃物认定错误为由提出申诉的,人民法院应当及时受理审查,确有错误的,应予纠正。

三、维护统一公平诚信的市场竞争环境

6.依法保障市场准入的统一。依法审理涉及要素配置和市场准入的各类纠纷案件,按照“非禁即入”原则依法认定合同效力,加强市场准入负面清单、涉企优惠政策目录清单等行政规范性文件的附带审查,破除区域壁垒和地方保护,遏制滥用行政权力排除、限制竞争行为,促进市场主体、要素资源、规则秩序的平等统一。

7.依法打击垄断和不正当竞争行为。完善竞争案件裁判规则,研究出台反垄断民事诉讼司法解释。依法严惩强制“二选一”、大数据杀熟、低价倾销、强制搭售等破坏公平竞争、扰乱市场秩序行为,引导平台经济向开放、创新、赋能方向发展。依法审理虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争纠纷案件,保障和促进民营企业品牌建设。强化商业秘密司法保护,处理好保护商业秘密与自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系,在依法保护商业秘密的同时,维护就业创业合法权益。

8.保护民营企业创新创造。完善算法、商业方法、文化创意等知识产权司法保护规则,促进新经济新业态健康发展。加强民营企业科研人员和科创成果司法保护,依法保护民营企业及其科研人员合法权益,激发原始创新活力和创造潜能。依法运用行为保全等临时措施,积极适用举证妨碍排除规则,保障民营企业和企业家依法维权。依法严惩侵犯知识产权犯罪,正确把握民事纠纷和刑事犯罪界限,对于当事人存有一定合作基础、主观恶性不大的案件,依法稳慎确定案件性质。

9.加大知识产权保护力度。持续严厉打击商标攀附、仿冒搭车等恶意囤积和恶意抢注行为,依法保护民营企业的品牌利益和市场形象。当事人违反诚信原则,恶意取得、行使权利并主张他人侵权的,依法判决驳回其诉讼请求。被告举证证明原告滥用权利起诉损害其合法权益,请求原告赔偿合理诉讼开支的,依法予以支持。严格落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度,坚持侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应,对以侵权为业、获利巨大、危害国家安全、公共利益或者人身健康等情节严重的故意侵权,依法加大赔偿力度。推动知识产权法院审理知识产权刑事案件。推动优化调整知识产权法院管辖案件类型,完善知识产权案件繁简分流机制。

10.依法遏制恶意“维权”行为。既要依法保护消费者维权行为,发挥公众和舆论监督作用,助力提升食品药品安全治理水平,又要完善对恶意中伤生产经营者、扰乱正常市场秩序行为的认定和惩处制度。对当事人一方通过私藏食品、私放过期食品、伪造或者抹去标签内容等方式恶意制造企业违法生产经营食品、药品虚假事实,恶意举报、恶意索赔,敲诈勒索等构成违法犯罪的,依法予以严惩。

11.依法严厉惩治虚假诉讼。充分利用信息技术手段,加强对虚假诉讼的甄别、审查和惩治,依法打击通过虚假诉讼逃废债、侵害民营企业和企业家合法权益的行为。当事人一方恶意利用诉讼打击竞争企业,破坏企业和企业家商誉信誉,谋取不正当利益的,依法驳回其诉讼请求;对方反诉请求损害赔偿的,依法予以支持。依法加大虚假诉讼的违法犯罪成本,对虚假诉讼的参与人,依法采取罚款、拘留等民事强制措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

12.弘扬诚实守信经营的法治文化。依法审理因“新官不理旧账”等违法失信行为引发的合同纠纷,政府机关、国有企业、事业单位因负责人、承办人变动拒绝履行生效合同义务的,应当依法判令其承担相应的违约责任,依法维护民营企业经营发展的诚信环境。综合运用债的保全制度、股东出资责任、法人人格否认以及破产撤销权等相关制度,依法惩治逃废债务行为。充分发挥司法裁判评价、指引、示范、教育功能作用,加大法治宣传力度,通过发布典型案例等方式促进提高企业家依法维权意识和能力,积极引导企业家在经营活动中遵纪守法、诚实守信、公平竞争,积极履行社会责任,大力培育和弘扬企业家精神。

13.支持民营企业市场化重整。坚持市场化、法治化原则,完善企业重整识别机制,依托“府院联动”,依法拯救陷入财务困境但有挽救价值的民营企业。引导民营企业充分利用破产重整、和解程序中的中止执行、停止计息、集中管辖等制度功能,及时保全企业财产、阻止债务膨胀,通过公平清理债务获得重生。推进破产配套制度完善,提升市场化重整效益。

14.营造鼓励创业、宽容失败的创业氛围。不断完善保护和鼓励返乡创业的司法政策,为民营企业在全面推进乡村振兴中大显身手创造良好法治环境。采取发布典型案例、以案说法等方式引导社会公众对破产现象的正确认知,积极营造鼓励创业、宽容失败的创业氛围。完善民营企业市场退出机制,便利产能落后、经营困难、资不抵债的民营企业依法有序退出市场,助力市场要素资源的重新配置。积极推动建立专门的小微企业破产程序和个人债务集中清理制度,探索在破产程序中一体解决企业家为企业债务提供担保问题,有效化解民营企业债务链条,助力“诚实而不幸”的民营企业家东山再起,重新创业。

15.推动健全监管执法体系。监督支持行政机关强化统一市场监管执法,依法审理市场监管领域政府信息公开案件,修改完善办理政府信息公开案件司法解释,促进行政机关严格依照法定权限和程序公开市场监管规则。依法审理涉市场监管自由裁量、授权委托监管执法、跨行政区域联合执法等行政纠纷案件,监督行政机关遵守妥当性、适当性和比例原则合理行政,以过罚相当的监管措施落实教育与处罚相结合原则。加强与检察机关协作,通过审理行政公益诉讼案件、提出司法建议等方式,共同推动市场监管部门健全权责清晰、分工明确、运行顺畅的监管体系。

四、运用法治方式促进民营企业发展和治理

16.助力拓宽民营企业融资渠道降低融资成本。依法推动供应链金融健康发展,有效拓宽中小微民营企业融资渠道。对中小微民营企业结合自身财产特点设定的融资担保措施持更加包容的司法态度,依法认定生产设备等动产担保以及所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保合同效力和物权效力;对符合法律规定的仓单、提单、汇票、应收账款、知识产权、新类型生态资源权益等权利质押以及保兑仓交易,依法认定其有效。严格落实民法典关于禁止高利放贷的规定,降低民营企业的融资成本,依法规制民间借贷市场“砍头息”、“高息转本”等乱象,金融机构和地方金融组织向企业收取的利息和费用违反监管政策的,诉讼中依法不予支持。

17.依法保障民营企业人才和用工需求。妥善审理民营企业劳动争议案件,既要鼓励人才的合理流动,也要维护民营企业的正常科研和生产秩序,依法确认民营企业为吸引人才在劳动合同中约定股权激励、年薪制等条款的法律效力。依法规范劳动者解除劳动合同的行为,加大调解力度,引导民营企业与劳动者协商共事、机制共建、效益共创、利益共享,构建和谐劳动关系。

依法保障灵活就业和新就业形态劳动者权益,依法支持劳动者依托互联网平台就业,支持用人单位依法依规灵活用工,实现平台经济良性发展与劳动者权益保护互促共进。畅通仲裁诉讼衔接程序,完善多元解纷机制,依法为新就业形态劳动者提供更加便捷、优质高效的解纷服务。

18.推动完善民营企业治理结构。严守法人财产独立原则,规范股东行为,依法追究控股股东、实际控制人实施关联交易“掏空”企业、非经营性占用企业资金、违规担保向企业转嫁风险等滥用支配地位行为的法律责任,依法维护股东与公司之间财产相互独立、责任相互分离、产权结构明晰的现代企业产权结构。对股东之间的纠纷,在尊重公司自治的同时,积极以司法手段矫正公司治理僵局,防止内部治理失序拖垮企业生产经营,损害股东和社会利益。

以法治手段破解“代理成本”问题,依法追究民营企业董事、监事、高管违规关联交易、谋取公司商业机会、开展同业竞争等违背忠实义务行为的法律责任,细化勤勉义务的司法认定标准,推动构建企业内部处分、民事赔偿和刑事惩治等多重责任并举的立体追责体系,提高“内部人控制”的违法犯罪成本,维护股东所有权与企业经营权分离的现代企业管理制度。

19.促进民营企业绿色低碳发展。依法保护合同能源管理节能服务企业、温室气体排放报告技术服务机构等市场主体的合法权益,保障民营企业积极参与推进碳达峰碳中和目标任务。创新惠企纾困司法举措,兼顾当事人意思自治、产业政策和碳排放强度、碳排放总量双控要求,依法明晰交易主体权责,有效化解涉产能置换纠纷案件,助力民营企业有序开展节能降碳技术改造。

20.助力民营企业积极参与共建“一带一路”。健全“一带一路”国际商事纠纷多元化解决机制,推动最高人民法院国际商事法庭高质量发展,充分发挥国际商事专家委员会作用,进一步深化诉讼、仲裁、调解相互衔接的“一站式”国际商事争端解决机制建设,打造国际商事争端解决优选地,为民营企业“走出去”提供强有力的司法保障。

五、持续提升司法审判保障质效

21.强化能动司法履职。落实落细抓前端治未病、双赢多赢共赢、案结事了政通人和等司法理念,努力实现涉民营企业案件办理政治效果、社会效果、法律效果有机统一,同时坚持办理与治理并重,积极融入社会治理、市场治理、企业治理,切实增强司法保障民营经济发展壮大的主动性实效性。充分发挥司法定分止争作用,增强实质性化解涉民营企业矛盾纠纷的成效,坚决防止因“程序空转”而加重民营企业诉累。及时总结涉民营企业案件暴露出来的政策落实、行业监管、公司治理等问题,推动建立健全民营企业风险评估和预警机制,积极运用府院联动等机制,充分发挥司法建议作用,促进从源头上预防和解决问题,形成促进民营经济发展壮大的工作合力。充分运用审判质量管理指标体系及配套机制,强化对涉民营企业案件审理的管理调度,持续提升司法审判保障质效。

22.公正高效办理民刑行交叉案件。不断完善人民法院内部工作机制,统一法律适用,妥善办理涉民营企业的民商事纠纷、行政违法和刑事犯罪交叉案件。积极推动建立和完善人民法院与公安机关、检察机关之间沟通协调机制,解决多头查封、重复查封、相互掣肘等问题,促进案件公正高效办理。

依法受理刑民交叉案件,健全刑事案件线索移送工作机制。如刑事案件与民事案件非“同一事实”,民事案件与刑事案件应分别审理;民事案件无需以刑事案件裁判结果为依据的,不得以刑事案件正在侦查或者尚未审结为由拖延民事诉讼;如果民事案件必须以刑事案件的审理结果为依据,在中止诉讼期间,应当加强工作交流,共同推进案件审理进展,及时有效保护民营经济主体合法权益。

23.完善拖欠账款常态化预防和清理机制。完善党委领导、多方协作、法院主办的执行工作协调联动机制,依法督促政府机关、事业单位、国有企业及时支付民营企业款项,大型企业及时支付中小微企业款项,及时化解民营企业之间相互拖欠账款问题。严厉打击失信被执行人通过多头开户、关联交易、变更法定代表人等方式规避执行的行为,确保企业及时收回账款。

将拖欠中小微企业账款案件纳入办理拖欠农民工工资案件的快立快审快执“绿色通道”,确保农民工就业比较集中的中小微企业及时回笼账款,及时发放农民工工资。与相关部门协同治理,加大对机关、事业单位拖欠民营企业账款的清理力度,符合纳入失信被执行人名单情形的,依法予以纳入,并将失信信息纳入全国信用信息共享平台。加大平安建设中相关执行工作考评力度,促推执行工作更加有力、有效,及时兑现中小微企业胜诉权益。

24.严禁超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产。严格规范财产保全、行为保全程序,依法审查保全申请的合法性和必要性,防止当事人恶意利用保全手段侵害企业正常生产经营。因错误实施保全措施致使当事人或者利害关系人、案外人等财产权利受到侵害的,应当依法及时解除或变更,依法支持当事人因保全措施不当提起的损害赔偿请求。

25.强化善意文明执行。依法灵活采取查封措施,有效释放被查封财产使用价值和融资功能。在能够实现保全目的的情况下,人民法院应当选择对生产经营活动影响较小的方式。对不宜查封扣押冻结的经营性涉案财物,采取强制措施可能会延误企业生产经营、甚至造成企业停工的,应严格审查执行措施的合法性和必要性。被申请人提供担保请求解除保全措施,经审查认为担保充分有效的,应当裁定准许。

在依法保障胜诉债权人权益实现的同时,最大限度减少对被执行企业权益的影响,严格区分失信与丧失履行能力,对丧失履行能力的,只能采取限制消费措施,不得纳入失信名单。决定纳入失信名单或者采取限制消费措施的,可以给予其一至三个月宽限期,对于信用良好的,应当给予其宽限期,宽限期内暂不发布其失信或者限制消费信息。加快修订相关司法解释,建立健全失信被执行人分类分级惩戒制度及信用修复机制。

26.高效率低成本实现企业合法权益。充分考虑中小微民营企业抗风险能力弱的特点,建立小额债权纠纷快速审理机制,切实提升案件审判效率。通过合理确定保全担保数额、引入保全责任险担保等方式,降低中小微民营企业诉讼保全成本。进一步规范审限管理,全面排查梳理违规延长审限、不当扣除审限的行为,切实防止因诉讼拖延影响民营企业生产经营。加强诉讼引导和释明,对当事人依法提出的调查收集、保全证据的申请,应当及时采取措施;对审理案件需要的证据,应当在充分发挥举证责任功能的基础上,依职权调查收集,切实查清案件事实,防止一些中小微民营企业在市场交易中的弱势地位转化为诉讼中的不利地位,实现实体公正与程序公正相统一。

27.深化涉民营企业解纷机制建设。持续优化诉讼服务质效,为民营企业提供优质的网上立案、跨域立案、在线鉴定、在线保全等诉讼服务,切实为涉诉企业提供便利。尊重当事人的仲裁约定,依法认定仲裁协议效力,支持民营企业选择仲裁机制解决纠纷。完善仲裁司法审查制度,在统一、严格司法审查标准基础上,营造仲裁友好型的司法环境。坚持和发展新时代“枫桥经验”,坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,充分发挥多元解纷效能,加强与相关单位协作配合,依法支持引导相关主体构建协会内和平台内的纠纷解决机制,为民营企业提供低成本、多样化、集约式纠纷解决方式。深化与工商联的沟通联系机制,畅通工商联依法反映民营企业维权诉求渠道。保障商会调解培育培优行动,优化拓展民营企业维权渠道,不断提升民营经济矛盾纠纷多元化解能力水平。

六、加强组织实施

各级人民法院要把强化民营经济法治保障作为重大政治任务,加强组织领导和推进实施,及时研究解决工作落实中的新情况新问题。最高人民法院各审判业务部门要加强条线指导,各地法院要结合本地区经济社会发展实际,细化完善保障措施,确保务实管用见效。要强化对已出台司法政策措施的督促落实,及时听取社会各方面特别是工商联、民营企业家等意见建议,以问题为导向做好整改完善工作。要认真总结人民法院保障民营经济发展的好经验好做法,做好总结、宣传、推广,为民营经济发展壮大营造更加良好的舆论和法治氛围。

来源:最高人民法院新闻局

众益研究|论重婚罪中“重婚行为”的认定

内容提要

随着社会经济的不断发展,人民生活水平的逐步提高,人们传统的婚姻家庭观念逐渐淡漠,而这就造成实践中重婚现象的泛滥。综观目前学者对于重婚罪认定的观点,可以看出,就重婚罪认定的主体、主观方面和客体上基本较为统一,但是对于重婚罪的客观方面,即“重婚行为”的界定上存在较大的分歧,尤其对于事实重婚的承认与否上存在差异。因此,本文主要围绕重婚罪中“重婚行为”的认定问题展开探讨,在对《刑法》第258条的规定以及学者对于“重婚行为”认定的观点的分析的基础上,提出“重婚行为”应包括法律重婚和事实重婚,并就事实婚姻问题进行一定分析。

关键字:重婚罪;事实婚姻;重婚行为

一、重婚罪中“重婚行为”的概述

(一)我国现行刑事立法对“重婚行为”的规定

我国现行《刑法》关于重婚罪的规定是从1979年《刑法》第180条的规定直接移植的,表现为我国现行《刑法》第258条,其规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”根据该规定可知,重婚罪中的“重婚行为”具有两种模式,即有配偶者而重婚的或者明知他人有配偶而结婚的。而除了该条规定外,最高人民法院曾在1994年12月14日发布的《关于在<婚姻登记管理条例》施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》(以下简称《批复》)中对“重婚行为”也做过规定,并将其表述为:1994年2月1日以后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪处罚。但2013年1月14日,最高人民法院发布《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件(第九批)的决定》(法释[2013]2号),却以《婚姻登记管理条例》已废止,《刑法》已有明确规定为由将该《批复》予以废止。因而在我国现行的刑事立法中,应以上述《刑法》第258条作为重婚罪的判定标准。但是,我国现行《刑法》第258条的规定过于笼统,只是揭示了重婚行为最基本的模式,而没有对重婚行为作出准确界定,因而在司法实务和理论研究中对重婚行为的界定存在较大的分歧,严重影响了对重婚罪的认定。但鉴于该条文在重婚罪认定中的重要地位,有必要对该条文的规定进行具体的分析和阐释。

(二)对我国现行《刑法》第258条规定的解读

综观我国现行《刑法》第258条对于重婚行为的规定,可以很明显地看出,其中的核心词主要有三个,即“有配偶”、“重婚”和“结婚”,但因“重婚”就是有配偶的人与第三人结婚,为特殊的结婚行为,至于“有配偶”,也是有赖于“结婚”,是“结婚”的一种结果状态。因而该条文的重点还在于“结婚”一词的界定上。

“结婚”是指婚姻的成立,其与婚姻有效不同。婚姻有效强调双方缔结婚姻的行为必须符合婚姻法规定的结婚条件和程序,而婚姻成立只需双方的同居生活符合社会普遍观念所认可的婚姻本质即可。因此“结婚”除了通过法定的婚姻登记程序缔结的法律婚姻外,还应包括未经登记但具有婚姻本质属性且具有强大公信力的事实婚姻。

而事实婚姻是我国《婚姻法》上的概念,但我国《婚姻法》以及其他法律却未对其进行明确界定。而事实婚姻这一说法是由我国1986年3月15日的《婚姻登记办法》所规定出来的,即没有配偶的男女未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的一方,起诉离婚的,如起诉时均符合结婚的法定条件的,可认定为事实婚姻。目前我国《婚姻法》对于事实婚姻采取的是有限承认的态度,其可以定义为:符合法定结婚条件的男女,未办理结婚登记便以夫妻名义共同生活的两性结合。而事实婚姻根据婚姻的本质属性、不同部门法立法目的和调整对象的差别以及事实婚姻缔结的形式来看,事实婚姻应属于“结婚”的一种类型。

第一,事实婚姻是具有婚姻的本质属性的。

而婚姻的本质在于男女双方在自愿平等的基础上结为夫妻而缔结的契约。不管是我国历史上还是世界上奉行非登记主义的国家和地区的婚姻,都不存在婚姻登记程序。婚姻登记只是对公民个人缔结婚姻的民事行为进行行政监督和管理的一种方式,目的在于维护婚姻的严肃性,赋予婚姻合法性,保障当事人的合法权益,因而是否进行登记并不能从根本上改变婚姻的本质属性。因此,事实婚姻的双方以夫妻名义共同生活,虽然欠缺登记的形式要件而不具备合法性,但是不能说他们之间的关系不是婚姻,事实婚姻同样具备婚姻的本质,这是事实婚姻可能构成重婚罪前提的客观基础。

第二,不同部门法的立法目的和调整对象存在差别。

民法更多的是调整平等主体之间的人身关系和财产关系,其所保护的法益是平等主体的人身、财产权益。正如《婚姻法》规定合法有效的婚姻必须满足实质要件和形式要件,目的在于保护男女双方基于之间的婚姻关系而形成的人身、财产权益,因而事实婚姻虽具备实质要件,但不具备形式要件,因而不具有合法性,但具备婚姻的本质属性。而刑法作为保障法,其立法目的、调整对象都有别于民事法律,具有自身独立的属性,因而民法和刑法上的概念意思并非保持高度一致。刑法关注的是行为人的行为是否侵害刑法所欲保护的社会关系,着重对行为人的的行为进行实质评价,因而当事实婚姻的存在严重危害到先前婚姻的存续,就应当构成重婚罪。

第三,事实婚姻的缔结形式更具社会公信力和影响力。

在我国,通过婚礼缔结婚姻已经成为了我们的一种文化传统,为社会大众所普遍接受和遵循,以至于很多时候,社会大众将婚礼视为结婚的标志,而不论男女双方是否已经登记结婚。因此当符合法定结婚实质条件的男女双方未办理结婚登记手续,但已经举行过婚礼等民俗仪式时,公众就已认可二者之间的夫妻关系。一旦一方与第三者结婚或形成新的事实婚姻,就将受到来自周围群众、组织的严厉斥责,甚至身败名裂,因此后果是不容小觑的。此外,我国《婚姻法》虽颁布已久,并经宣传为广大群众所熟知。但是我国幅员辽阔,民族众多,公众文化程度和受教育程度都不同,因而在对婚姻登记的理解和遵守程度上是存在差异的,特别是在一些贫穷落后的地方,婚姻登记制度更是虚置,婚姻的缔结方式还是各种的民俗仪式。基于此,通过婚礼等民俗仪式建立的事实婚姻关系通常比通过登记形成的婚姻关系更急社会公信力,其所产生的社会影响也会更强大。

第四,我国刑事法律并未对重婚罪的两个婚姻的有效性与否作出规定。

如前所述,目前行之有效的判断重婚罪的法律依据就是《刑法》第258条,而该条并未规定成立重婚罪的先后两个婚姻都必须是有效的,因此,就不能排除构成重婚罪的两个婚姻存在无效婚姻,即构成重婚罪的两个婚姻可以是事实婚姻。况且,重婚罪中的第二个婚姻必然是无效的,如果两个婚姻都是有效的,就明显与婚姻法所规定的禁止重婚相矛盾。

基于上述分析可知,“结婚”应是包含法律婚姻和事实婚姻的,而“有配偶”作为“结婚”后形成的配偶关系的结果状态,即男有妻,女有夫,也应包括通过法律婚姻所形成的“有配偶”状态和通过事实婚姻所形成的“有配偶”状态。因此,通过对我国现行《刑法》第258条规定的解读,我们可以得出一个结论,即构成重婚罪的前后两个婚姻并不要求都是合法有效的,除了可以是满足《婚姻法》所规定的婚姻实质要件和形式要件的法律婚姻外,也包括不具备婚姻形式要件,但具备婚姻本质属性的事实婚姻,或者说,根据《刑法》第258条的规定,“重婚行为”的前后两个婚姻可包括法律婚姻+法律婚姻、法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻、事实婚姻+事实婚姻四种形式。

二、学界对重婚罪中“婚姻行为”认定的不同观点

(一)前后婚姻必须均为法律婚姻

有学者主张构成重婚罪的前后两个婚姻必须均为经过婚姻登记机关登记的法律婚姻,而不能包含事实婚姻,而支撑该主张的理由主要是认为重婚罪的客体是一夫一妻制度,而一夫一妻制度的核心是婚姻登记制度,如果没有登记,则婚姻制度中的各种权利和义务关系就都不存在,因此,对一夫一妻制度最严重的侵犯其实是对婚姻登记制度的侵犯,而这只有两个法律婚姻的重合才能对登记制度造成危害,而事实婚姻不可能侵犯法律,因此事实婚姻与法律婚姻的重合对婚姻制度的损害与两个法律婚姻的重合对婚姻制度的损害相比具有本质的不同,也就难以构成重婚罪。但该种观点其实并不能成立,其有违我国惩治重婚犯罪所欲保护的法益,且会极大限缩对重婚罪的适用。

首先,重婚罪的客体应是我国一夫一妻制的婚姻关系,而非婚姻登记制度。一方面,一夫一妻制度是自然的产物,是文明的产物,是人类发展和文明进步的必然选择。重婚罪之所以被明文规定在刑法典中,本身就是为了更好地保护一夫一妻制度,其最原始和根本的法益就是一夫一妻制的婚姻关系。[9]另一方面,重婚罪规定在我国《刑法》第四章《侵犯公民人身权利、民主权利》中,意在强调行为人之后的包括事实婚姻在内的婚姻侵害了之前婚姻关系中的家庭权利,损害了一夫一妻制度,而婚姻登记制度本质上属于国家的行政管理措施,因此,对行政管理的侵害理应属于危害社会管理制度,应归属于《妨害社会管理秩序罪》一章。

其次,如果将重婚罪的客体界定为婚姻登记制度,则当前后婚均为法律婚姻的情况下,才能构成重婚罪。但就目前情况来看,我国的婚姻登记信息已实现联网,在此情况下,缔结两个法律婚姻几乎是不可能的。另外对于重婚的行为人来说,其重婚的目的在于以夫妻名义共同生活,为了避免法律的干涉,行为人不可能去触碰法律的雷区。

(二)前婚必须为法律婚姻,而后婚可以是法律婚姻或事实婚姻

持该种观点的学者主张,事实婚姻属于违法婚姻,法律原则上不承认其法律效力,而法律婚姻是具备婚姻的实质要件和形式要件的,因而当前婚为事实婚姻,而后婚为法律婚姻时,当事人实质上是以一种满足婚姻登记实质和形式要件的具有积极意义或法律价值的行为,否定了前一具有消极意义或没有法律价值的行为,是一种主动纠正自己先前的违法行为的表现,应得到法律的肯定,若法院将此情形认定为重婚罪,实际上是否定了当事人的守法行为,因此前婚只能是法律婚姻。但笔者认为该种观点实则是片面的、不可取的。

首先,如前所述,事实婚姻是具有婚姻的本质属性的,因此该观点对于事实婚姻是违法、具有消极意义或没有法律价值的行为的认识,是对事实婚姻本质属性和法律属性的片面认识。

其次,依照上述为《刑法》第258条的分析,事实婚姻也是婚姻的一种类型,其不但具备婚姻的本质属性,而且还具有强大的社会公信力和影响力。《刑法》中承认事实婚姻的存在,并非是承认或鼓励事实婚姻行为,而是为了更好地保障一夫一妻制的婚姻关系,因而当后婚对前婚姻造成严重破坏,则不论后婚是否是法律婚姻,均应认定为重婚行为,对先前的事实婚姻进行保护。

(三)前后婚均可以是事实婚姻,但该事实婚姻仅限于合法有效的事实婚姻

法律婚+法律婚的重婚行为模式是毋庸置疑的,关键在于重婚行为是否包括事实重婚上存在一些争议。有学者主张事实重婚是因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系的人又与他人以夫妻关系共同生活,或明知他人因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系仍与之以夫妻关系共同生活的行为。但不管是法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻的重婚行为模式,还是事实婚姻+事实婚姻的重婚行为模式,其中的事实婚姻应是依照婚姻立法所确立的合法有效的事实婚姻,即1994年2月1日前成立,符合结婚实质要件的事实婚姻,该事实婚姻与法律婚姻具有同等的法律效力。当然也有学者认为,只有当事实婚姻处于前婚的位置时,才需要满足合法有效的要求,而当前婚为法律婚姻时,则作为后婚的事实婚姻应不作要求。笔者认为,该观点是合理的,但是却存在一个明显的缺陷。我国民事法律中对待事实婚姻的态度是限制承认原则,即只承认1994年2月1日之前具备结婚实质要件的事实婚姻。但是如前述分析的,刑法与民法在立法目的、调整对象上均存在差异,刑法更关注的是行为的实质,即以该行为是否对刑法所欲保护的社会关系构成侵害为判定依据,至于该行为是否有效,则在所不论,因此该观点实则忽视了刑法的特殊属性。此外,该观点以1994年2月1日作为判定是否构成判断事实重婚是否成立的界限,也是不合理的,1994年2月1日后的事实婚姻与1994年2月1日之前的事实婚姻相比,其婚姻的本质属性、公信力等并无悬殊的差别。

(四)前后婚均可以是事实婚姻,且该事实婚姻不要求是合法有效的

持该种主张的学者认为重婚行为的前后婚既可以是法律婚姻,也可以是事实婚姻,且无顺序限制。此外,事实婚姻不因未得到民事法律的承认和保护,就否认事实婚姻在重婚罪中的构成地位。事实婚姻同样破坏了合法的婚姻关系。其所主张的理由与上述对“结婚”中“事实婚姻”的承认与否的分析一致,即民事法律中的婚姻状态的合法有效性和是否受到法律保护同这一行为在刑法中是否构成犯罪而应受到打击,是完全不同的问题。事实婚姻不受法律保护并不意味着它不对婚姻制度具有危害,界定某一行为是否应当受到刑法制裁并不取决于该行为是否合法有效,恰恰相反是因为它对合法有效的制度存在的侵害。笔者较为认同此种观点,其更加全面的保护了一夫一妻制的婚姻关系和无过错一方的利益。

三、笔者对于重婚罪中“重婚行为”认定的认识

根据上述对《刑法》第258条的解读以及学者对于重婚罪中“重婚行为”认定的不同观点,笔者认为“重婚行为”应包含法律重婚和事实重婚,其具体可分为四种模式,包括法律婚姻+法律婚姻的法律重婚模式以及法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻、事实婚姻+事实婚姻三种事实重婚。其中法律婚姻指的是满足结婚实质要件的男女双方自愿达成合意,并通过法定结婚程序缔结的登记婚姻,而事实婚姻是具备婚姻的本质属性,但不具备婚姻形式要件的婚姻形式,其并不能限于婚姻立法中所规定的1994年2月1日之前缔结并具有婚姻实质要件这一限制条件,即无须该事实婚姻合法有效。

首先,重婚现象在当前社会还是较为严重的,特别是在农民工群体中。在改革开放后,我国经济获得了迅猛发展,而这也给农民转移就业和增加家庭收入带来了历史性的机遇,但是因受到城乡二元体制所产生的户籍、住房、医疗、教育和社会保险等限制以及城市高昂生活成本的制约,农民工举家外迁的愿望受到严重阻碍,夫妻分隔两地的“半流动家庭”也成了一种社会风气。但在此种情况下,夫妻的情感和生理需求都陷于缺失状态,处于情感、生理需求,以及经济分担等目的,诸如“临时夫妻”等现象就应运而生。“临时夫妻”是当前农民工一起搭伙过日子现象的一种称谓,其虽然是农民工出于无奈的结果,但该现象对我国的法律制度造成严重的挑战。一方面,“临时夫妻”行为违反了我国一夫一妻的婚姻制度,另一方面,有些“临时夫妻”行为还构成事实重婚,不但涉及我国《刑法》的问题,还严重破坏了先前的婚姻关系,并派生出其他的社会危害。因此为了遏制“临时夫妻”等现象的泛滥,必须应用法律手段加以治理,而将重婚罪中的“重婚行为”理解为包括事实重婚在内的行为模式,可以更加适宜地适用到该类现象的判定和处理,从而提高公众对于婚姻家庭的认识程度,营造良好的社会风气。

其次,《刑法》与《民法》不同,其判断相关行为是否构成犯罪的关键在于,该行为是否实质侵害到了《刑法》所保护的法益,而并不在于该行为是否合法有效,或符合其他法律的相关有效要件。因此,承认事实重婚是符合《刑法》的立法目的和调整方式的,且更能有效地维护一夫一妻制的婚姻关系。

最后,承认事实婚姻和事实重婚的客观存在也是顺应我国的民间风俗和现实国情的。婚礼等礼教文化在我国根深蒂固,其所传承的缔婚仪式至今仍为公众所普遍遵守,其影响力是不容忽视的。另外,我国疆域辽阔、民族众多,且贫富差距、文化教育程度也不一,事实婚姻和事实重婚现象是不可能短期杜绝的,应积极承认该种客观事实。

四、重婚罪中“重婚行为”的具体认定标准

(一)法律重婚的具体认定标准

法律重婚作为两个法律婚姻的重合,在当前婚姻登记联网的情况下几乎是难以见到的,即便是存在,也可通过婚姻登记机关的登记信息、结婚证等各种途径加以认定。

(二)事实重婚的具体认定标准

事实重婚中至少有一个婚姻是事实婚姻,而事实婚姻作为一种以夫妻名义共同生活的行为,其并非是毫无界限的,应满足一定的条件,以防止重婚罪的处罚范围过于宽泛,而违背《刑法》的谦抑性,因而事实重婚认定的关键是对事实婚姻的具体判断,而界定双方当事人的行为是否构成事实婚姻行为,应坚持主客观相统一的标准,从多方面进行考察。

1、主观上,行为人必须具有建立夫妻关系的目的和意图。

2、客观上,要重点考察行为有关的外在行为。

(1)同居生活的时间

对于同居生活的时间,学者们的观点不尽相同,主要有六个月、一年和两年。笔者认为应以一年为宜,因为现行立法中,一般以“连续居住满一年”作为经常居住地的认定标准,因而可以与之相协调。

(2)住所的固定性和共同的经济生活状况

婚姻关系建立后,男女双方一般拥有较为固定的住所,经济上一般也是混同的,可以通过房屋购买或租用合同、房产证以及其他经济活动加以判断。

(3)对外的夫妻关系

“重婚行为”一般都较为隐蔽,不对外公开身份,或以各种假身份关系来掩盖重婚事实,因此可通过双方对外的社交活动、经济活动,以及周围群众的评价等方面加以判定。

(4)婚姻的缔结仪式

作为传统文化,缔结婚姻一般会举行当地的一些仪式,或者邀请亲朋赴宴等形式。

(5)子女的生育状况

男女双方既已选择终身共同生活,不管出于何种目的,一般都会生育子女,而这是非常明显的一个判断依据。

而有学者主张双方的共同生活可以是整体共同也可以是部分共同,即男女双方或一方在居所、性伴侣以及经济收入上,并非是单一的,还可以存在其他同居对象。笔者认为该种看法更为全面,也更符合当前的重婚现状。

(三)“重婚行为”认定的特殊情形

1、同性同居行为不构成“重婚行为”

同性婚姻在我国还没有得到承认,因而行为在与一个异性人缔结法律婚姻或事实婚姻后,又与同性同居的,不宜认定为“重婚行为”。

2、变性人可成为“重婚行为”的行为主体

夫妻一方虽然变性,但其原有的法律婚姻关系或事实婚姻关系仍然存在。若没有按照有关程序解除婚姻,而与他人登记结婚或形成事实婚姻的,认可构成“重婚行为”。

3、办理假离婚手续后又结婚的

行为人办理假离婚手续后又登记结婚或者缔结事实婚姻的,依是否解除了先前的婚姻关系进行判断。

“重婚行为”在我国仍较为普遍,但由于我国《刑法》对其规定较为笼统,造成实践中无法准确界定,从而无法起到《刑法》惩罚犯罪,保护人权,维护社会秩序的应有目的,因此对于重婚罪中“重婚行为”认定问题需要国家、社会和学者们的深入研究和完善。本文将“重婚行为”在对《刑法》第258条的解读以及学界关于该问题不同观点的分析的基础上,提出“重婚行为”应包括法律重婚和事实重婚,且事实重婚中的事实婚姻不但无顺序限制,而且也不应受到民事法律中对事实婚姻有限承认态度的制约,只要男女双方具备婚姻本质属性即可。此外,本文借鉴了学者们对于“重婚行为”认定的一些具体指标,以阐释“重婚行为”认定的具体标准,以期能更加准确地对“重婚行为”加以界定,进而维护重婚罪所保护的一夫一妻制的婚姻关系,保护无过错方权益,营造良好的社会风气。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

福建众益律师事务所简介

福建众益律师事务所(下称“众益”)创立于1989年4月,前身系国资所—莆田市对外经济律师事务所,1996年更名为莆田广益律师事务所,2000年改制更名为福建众益律师事务所。事务所拥有自行购置的1300多平方米的标准化整层写字楼,毗邻莆田市人民政府、莆田市人民检察院,交通便利,设有专门律师办公区和客户接待区,并配备专业的案件研讨室、模拟法庭和图书阅览区,拥有Alpha案例检索和分析平台等专业办案辅助工具。律所软硬件设施既满足了现在办公需要,也能满足未来规模扩展的需要,是一家实力雄厚、业绩优异的本土律所。

众益现为莆田市规模最大的综合型律师事务所,现拥有合伙人、律师、实习律师、律师助理、行政辅助人员80多名。所内律师均具备良好的法学素养,丰富的实务经验,现有福州、漳州仲裁委员会仲裁员 3 人,研究生 8 名,其中博士 2 名,在业界享有一定的知名度,形成一支有实力、经验丰富的法律服务队伍,且是全市唯一一家拥有从事证券和省级破产管理人法律业务资格的律师事务所,2022年3月入选莆田市中级人民法院破产案件一级(唯一)管理人名册。2019年12月,众益在莆田市涵江区成立分所——福建众益(涵江)律师事务所。

众益坚持以客户需求为导向,打造并实现法律服务产品市场化、服务团队化,并根据市场经济的分工和法律事务的特性,建立10个专业委员会:刑事及刑事诉讼法律专业委员会、民事及民事诉讼法律专业委员会、公司及合同法律专业委员会、行政法律专业委员会、知识产权法律专业委员会、建设工程及房地产法律专业委员会、银保IPO法律专业委员会、破产重组法律专业委员会、婚姻家事法律专业委员会、企业合规法律专业委员会。各专业部门分工明确,确立了律师集体协同办案制度注重以集体智慧为当事人提供法律服务。

众益作为莆田市规范管理、品牌品质上优秀的律师事务所,仍不断与全国大型律师事务所建立业务合作之路。2014年3月,盈科福建律师协作平台正式成立,北京盈科律师事务所与我所建立协作关系。2014年11月,北京大成律师事务所也与我所建立协作关系,实现资源共享、平台共用、合作共赢,特别在跨国、跨省、跨市的业务合作上发挥优势和作用,通过互惠合作实现发展和共赢。

众益经过30多年的积累和发展,秉承“务实、求严”和“优质、高效”的理念为众数的当事人提供全方位、多层次、高效率的法律服务,不但在刑事辩护、民商事代理、行政诉讼代理以及非诉事项方面开展大量业务,还在金融、公司、房地产、投资、贸易、知识产权、税务等法律服务领域均有涉猎。此外,众益为数百家政府、企事业单位提供法律顾问服务,并保持着长期良好稳定的客户关系。众益不断开拓新型非诉讼服务领域,成功办理多起企业破产案件,承办的中国国际钢铁制品有限公司破产案例入选2019-2021年福州法院十大破产典型案例,承办的“鞍钢冷轧钢板(莆田)有限公司破产重整案”2022年3月入选福建法院破产审判典型案例。在莆田市农村集体产权制度改革中,为全市二百多个村居提供法律指导,获得了社会各界的普遍认可。30多年来,众益被福建省司法厅、莆田市政府等部门多次授予“福建省优秀律师事务所”、“先进集体”、“先进律师事务所”、“文明单位”、“支持公益事业爱心单位”、“文明行业创建工作示范点”等称号。

身处依法治国战略深入推进的时代背景下,凭借着专业化合作平台以及自身的专业化律师团队的努力,众益能够结合法律服务市场的实际发展情况,为客户及社会各界朋友提供更加专业、优质的综合法律服务。 

众益党建|众益律所党支部召开学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育工作会议

为深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想,提高全体党员的思想觉悟和政治素养,9月25日下午,众益律所党支部召开深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育工作会议,市派党建工作指导员朱桂龙和全所党员共同参加,会议由党支部书记林文华主持。

会上,林文华书记向全体党员传达了《莆田市司法局社会组织行业党委、市律行业党委开展学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育的工作方案》的通知精神,并强调把主题教育与深化“做党和人民满意的好律师”活动相结合,认真贯彻落实司法部党组提出的“五点希望”,在以学铸魂、以学正风、以学促干方面取得实实在在的成效。

朱桂龙指导员首先对我所党员律师带头参与“党建工作指导员+12345平台+党员律师帮帮团”联动机制的工作予以肯定,并就开展好主题教育提出指导建议,希望全体律师对开展本次主题教育活动的必要性有充分的认识,不断提升政治意识、政治站位。对查摆出来的不足和问题,深刻剖析,找出原因,改进提高,把功夫下在解决问题上,不注重表面形式。

王志工主任指出,在我所近来组织开展的各项活动和工作中,在座党员予以了全力支持和配合,起到了先锋模范作用,着重肯定了我所在全市律所规范化建设专项活动的表现,并对我所党支部接下来即将开展的“做党和人民满意的好律师”演讲比赛等活动表达了鼓励和期待,希望我所党员律师再接再厉,将本次主题教育精神贯彻到实际工作中。

下一步,众益律所党支部将按照会议要求,将充分发挥党建引领作用,持续推进主题教育学深悟透走实,充分发挥专业优势,努力争做党和人民满意的好律师。

众益研究|《民法典》中的效力性与管理性规定的问题探析

内容提要

合同是最为常见的民事法律行为,合同效力的认定是司法实践中最为复杂的疑难问题之一。大多数合同类纠纷案件系因合同履行而引发,但是几乎所有合同纠纷的解决都涉及合同效力的确认。确认合同的效力是解决合同纠纷需要解决的前提,虽然合同当事人均未对合同效力提出异议,但法院仍应依职权主动审查。而《民法典》第153条第1款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条款出现两个“强制性规定”,前者是指效力性强制性规定,后者是指管理性强制性规定,两者的之间差别至今尚未有明确界限,导致在司法实践中各地法院裁决尺度不一,严重影响了司法权威。为有效维护法律权威,维护交易秩序,亟需厘清效力性与管理性界线,促进裁判尺度统一,以维护合同各方当事人的合法权益,以维护交易安全和交易稳定。

关键字:强制性;效力性;管理性


一、《民法典》第153条第1款规定的制度背景

1986年4月12日颁布的《民法通则》第58条以及2009年8月27日颁布的《民法通则》第58条之后,司法实践中,大量的民事合同被认定为无效。

1991年10月1日颁布的《合同法》第58条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”

自《民法通则》违反法律的合同一律无效,演变为明确违反法律、行政法规的“强制性规定”的合同才认定为无效。第一次从法律层面提出强制性规定的概念,但遗憾的是,仍却未明确区分管理性与效力性的边界。

1999年12月19日,(法释〔1999〕19号)最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”这里已将“强制性规定”的法律位阶限定为全国人大及其常委会制定的法律和行政法规为依据,明确排除了地方性法规、行政规章为依据。

2009年04月24日,(法释〔2009〕5号)最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制规定。”该条进一步将“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。

2009年7月7日,(法发〔2009〕40号)最高人民法院颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,该“指导意见”第五条进一步提出了“管理性强制性规定”的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力,同时提供了效力性强制规定和管理性强制规定的基本的区分标准。即效力性范围为“绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”,但对国家利益和公共利益并未进一步明确列举。

2017年10月1日颁布的《民法总则》第153条第1款规定:“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

2019年11月8日,(法〔2019〕254号)最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知,该“九民纪要”第30条对效力性强制与管理性的规定给出了相对明确划分。

2020年5月28日颁布的《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

《民法典》第153条的内容与《民法总则》第153条规定第一款完全一致,仅增加了第二款即“违背公序良俗的民事法律行为无效”。但遗憾的是,《民法典》并没有对效力性强制性规定与管理性强制性规定作出明确的列举与界定,也并未对公序良俗进行进一步明确列举。导致审判实务中,对于效力性强制性规范的识别和适用,仍需要法官运用法律解释的方法确定法律条文的含义和立法目的,在个案中予以说理引用,必将不可避免的出现了同案不同判的困境。

二、关于效力性和管理性规定理论研究与学说

多年以来,关于如何识别强制性规定以及如何区分强制性规定中的效力性规定和管理性规定,理论界和实务界一直在研究讨论和实践中,但迄今尚未形成共识。

(一) 大陆法系部分国家对效力性与管理性的法律规定

1、古罗马法对于效力性与管理性区分规定。

古罗马法根据违反法律后所产生不同的后果,区分为4种:(1)最完全法律。最完全的法律是指违反此种法律,导致法律行为无效。同时还会对行为人进行惩罚。(2)完全的法律。完全的法律是指违反完全的法律,导致法律行为无效。但不会对行为人惩罚。(3)次完全的法律。次完全的法律是指违反这种法律的行为可以生效,但行为人要受惩罚。(4)不完全的法律。违反不完全法律,既不会受制裁,法律行为也不无效,但是要对行为人施以宗教或论的制度。

2、德国法对于效力性与管理性规定的规定。

《德国民法典》第134条规定[法律上的禁止]“法律行为违反法律上的禁止时,无效,但法律另有规定的除外。”依德国学者卡尔•拉伦茨的观点,《德国民法典》第134条1并没有具体规定什么情况属于完全无效,所以该条款“事实上并没有说明什么”,而只是说明了“如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的,则违反禁止规定的行为完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动的成为完全无效的行为,就完全错了。” 

3、日本法对于效力性与管理性规定的学说。

日本民法中没有强制性规定这一概念,而以“违反公共程序和善良风俗”取代“违反法律”。但在学说、判例中有“取缔规定”和“强行法规”的概念。取缔性法规是以禁止、预防一定行的发生为其直接目的;而强行法规的直接目的却是,对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现,国家不予以帮助。

(二)我国学术界对效力性与管理性规定的研究。

汉语文献中,效力性强制规定概念,可见之于我国台湾地区学者史尚宽先生从日本引入的效力规定与取缔规定分类。史先生称:“强行法得为效力规定与取缔规定,前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”

以王利明为代表的三分法普遍认为:第一,法律、法规直接规定,违反该规定将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定; 第二,法律、法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立,但违反该规定若使合同继续有效,将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

梁慧星教授指出:强制性规定,尚有禁止性规定与命令性规定之分,按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践,仅仅违反禁止性规定的行为无效,而违反命令性规定的行为并不一定无效。《合同法》第 52 条未区分禁止性规定与命令性规定,若违反命令性规 定的行为被认定为无效, 则不利于保护交易安全及相对人的合法权益;《合同法解释(二)》第 14 条规定实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性(管理性)定”,仅违反“效力性规定”的合同无效。所谓“效力性规定”,相当于民法理论上的“禁止性规定”;所谓“非效力性(管理性)规定”,相当于“命令性规定”。

王轶教授指出,强制性主要是基于以下两种情况:第一种情形:当事人想通过一项民事法律行为,或合同行为,约定排除法律或行政法规某项规定的法律适用。第二种情形:当事人所实施的民法律行为,尤其是合同行为,不是要排除法律或行政法规某项规定的法律适用,它是违反这法律或行政法规的某项规定。

三、司法实务中关于效力性与管理性规定的适用困境

以《公司法》第16条规定为例,对于该条的援用,不论是学术界还是司法实务界都有较大的争议。根据最高人民法院的相关裁判案例显示,体现了两种完全不同裁判思路,常常出现同案不同判的尴尬局面。

1.以管理性识别为主流观点的部分案例

搜索最高人民法院的判决书,可得知《公司法》第16条的规定,多数法院将其认定为管理性规定而非效力性规定,从而认定涉案担保合同有效,公司应对外承担担保责任。如:(2016)京0101民初14394号,认为根据相关法律规定,公司为他人担保,虽应依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议,但未经决议的对外担保对第三人并不必然导致无效。再如:(2017)闽民申583号,认为《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定公司为他人担保,依据公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司为公司股东、实际控制人提供担保,必须经股东会或者股东大会决议,该规定属于对公司内部的程序性规定,不属于效力性强制规定,因此,公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议,并不影响其对外签订的合同效力。

2.以效力性识别为少数观点的部分案例

最高人民法院部分判例中,把《合同法》第50条中善意相对人为基础,将《公司法》第16条解读为公司担保的限制,未经公司股东会决议,公司签订担保合同,构成越权代表,以相对人是否“知道或者应当知道”角度判断是否善意,进而判断公司担保效力。如:(2018)苏10民终781号,认为公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。该规定不仅调整公司内部管理事务,也是关于公司对外担保事宜的意思机关及决议程序的特别规定。因为法律既已将公司为他人担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力,合同相对人理应知晓并遵守该规定。因此,合同相对人在接受公司为他人提供担保时,理应对公司章程及该事宜是否经过有关机关决议尽到基本的形式审查义务,这种审查并未超越理应成为合同相对人“应当知道”的内容,亦不会对交易效率产生严重影响,不属于善意相对人,以公司名义向赵某某提供的担保对该两公司不发生效力。

四、效力性与管理性规定的思考与建议

法的规范作用分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的,任何社会的法律都应具有。

法律的指引作用是法律重要的价值之一,对维护和建立稳定的社会关系和社会秩序而言具有重大意义。合同关系是法律的重要组成部分,是人们在日常生活中的重要规范之一。社会生产生活离不开合同关系,合同是市场化配置资源的主要方式,合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。而合同效力判断是合同关系的核心功能,也是解决合同纠纷的重要手段。故,规范明确的合同效力指引对解决合同纠纷具有重要的意义。笔者建议,为明确合同指引价值,特别是合同效力的指引作用,应从以下几个方面着手。

(一)效力性和管理性的区分有赖于法律的及时修正。

在私法领域,对于商业交易活动,最严厉的惩罚莫过于以国家公权力介入宣布合同无效。合同无效给当事人造成的损失包括缔约成本、可期待利益以及因订立合同丧失的商业机会成本。在法律对合同的效力未置可否的情况下,合同效力的不确定性,将使民众丧失对交易安全的信任,进而导致对司法权威质疑,也会造成经济效率低下及社会资源的极大浪费从本文列举的相关法律法规来看,目前的立法技术,关于效力性与管理性的判断,仅要求法官应综合法律的立法宗旨,权衡相互冲突权益以及交易安全等认定合同效力。这种区分方法,就像没区分一样,仍然令参与合同纠纷各方当事人难以适从。

通过司法实践可知,大量的合同纠纷案例中,合同的效力判断仍要求法官综合法律的立法意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定合同效力。这显然与法律应具明确指引价值相冲突,也不利于合同当事人在签署合同时的预测可能性。因而导致大量合同纠纷案例裁判尺度不一。经常出现法院之间以及不同审级法院之间认定不一致,当事人之间对合同效力认识不一致,法院之间与当事人之间就合同效力产生分歧,实质是对认定合同效力的法律适用产生的分歧,导致部分案件历经数年反复审理,就是与合同效力认定的不确定性有着密不可分的关联。笔者认为,对于《民法典》第153条的规定,可从立法层面直接明确效力性与管理性规范区分,可彻底解决合同效力的不确定性,稳定合同效力,明确合同效力可预测性,为解决合同效力纠纷提供坚实的法律指引价值。

(二)效力性与管理性规范可从法律层面进行明确列举。

虽然,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)对合同效力的争议已然有了一定指引作用,但仍无法涵盖大部分的合同效力的争议,而大量的合同纠纷却极需解决。另一方面,《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释,法官在适用法律时不能直接援引,只能据案说理,这显然也难以达到法律指引效果和法律直接援用作用。

自1991年《合同法》颁布后,提出了强制性规定后,合同效力争议一直未曾断过,笔者认为,经过多年的理论探讨与司法实践,对合同效力性与管理性的认定,完全可以通过法律以明确列举的方式予以解决,以统一裁判尺度,以解决实务难题。

从司法实践和法律价值角度判断,可制定相关效力性规定:一是明确损害国家利益或者公共利益的,为绝对无效合同;二是明显违法的违反禁止性规定的,为无效合同。比如:人体器官、毒品、枪支、拐卖儿童、雇凶害人等违法买卖合同;三是违反公序良俗规定的,合同不成立。比如:涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策、违反特许经营规定等规定。以上规定即为效力性规定,所涉及的合同效力一律为无效或不成立。否则,即为管理性规定。这种区分方式的优点简单明了,虽然简单粗暴,但也为一般人所能掌握,比较容易理解和援用。

(三)效力性与管理性规范可设置兜底条款以预留空间。

因司法实践及理论尚未完全成熟的情况下,建议保留兜底性条款设置,因为兜底性条款在一定程序上能有效弥补列举式立法的缺陷。运用兜底性条款的目的在于严密法网,堵截法律漏洞。法律是实践性科学,法律一经制定,因其固定性从而具有相对的滞后性,况且法律制定者受主观认识与客观因素的影响,当然无法准确预知社会发展的趋势和变化可能,所以就有必要通过一些兜底性条款设置,以减少人类认知能力不足所带来的法律缺陷,以及为了保持法律的相对稳定性,使司法者可以依据法律的精神和原则援用法律,以适用社会发展的客观需要。而合同效力的问题,涉及各行各业以及各行业的部门规章和制度,错综复杂,列举性立法技术显然难以穷尽。

虽然兜底性条款的设置在一定程度内赋予法官强大的自由裁量权,但可有效弥补立法技术层面存在的漏洞,使得法律更趋于严密和适应社会发展。当然,为有效避免法官滥用自由裁量权,可适时通过司法解释限制与防止法官滥用兜底性条款,以便于司法操作,在一定程度也可以避免因社会发展而法律无据的尴尬局面。兜底性条件作为一项立法技术,应当发展它应有的价值作用,特别是在理论研究、司法实践未达成完全磨合统一的情况下,应当设置底兜底性条款以适应社会发展的需要,以法律进一步完善预留发展空间。

结 语

随着社会商业活动蓬勃发展,大量的合同应运而生,合同是商事交易的重要基础,合同效力是核心。而《民法典》第153条第1款的规定,虽然对合同效力有了一个比较清晰的区分,但仍不足以解决合同效力产生分歧,导致各地法院裁决尺度不一,严重影响了交易安全,影响了司法权威。为法律指引价值,亟需法律对效力性与管理性的界线进行清晰划分,在司法实务中,才能正确理解、识别、援用效力性与管理性规定,才能有效保护合同各方当事人的合法权益,才能达到鼓励交易以促进社会经济发展的根本目的,才能达到法律效果和社会效果的有机统一。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖

众益动态|我所俞子勇律师、陈曼丽律师受邀至城厢区东海镇开展普法教育讲座

为有效提高社区矫正工作质量,发挥村居法律顾问在社区矫正中的指导作用,9月20日上午,我所俞子勇律师、陈曼丽律师受城厢区司法局东海司法所邀请为东海镇社区矫正人员开展《防范和打击非法集资,远离金融诈骗》、《平安法治,民法典相伴》普法教育讲座。

第一场讲座,由俞子勇律师讲授《防范和打击非法集资,远离金融诈骗》,围绕非法集资的性质、主要特征、表现形式、风险等方面进行全面详细地分析,讲解了防范和打击非法集资相关的法律法规,利用真实案件向与会人员阐释非法集资的本质和严重危害,并介绍实用有效的防骗技巧,呼吁大家保持理智,自觉抵制各种诱惑,对“高额回报”“快速致富”的投资项目进行冷静分析,避免上当受骗。

第二场讲座,由陈曼丽律师讲授《平安法治,民法典相伴》,以《民法典》中人格权编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编为主要内容展开解读,重点对合同格式条款、个人信息保护、居住权、新增遗嘱形式、高空抛物坠物致害责任等法律内容详细解读。通过引用《民法典》中的法条,以案释法,引导和帮助大家从理论到现实层面进一步加深对法律条文的理解和认识,使“纸面上”的法律变得形象直观、通俗易懂。

讲座后,我所律师与东海司法所工作人员通过现场接受村民法律咨询、发放法治宣传资料等方式提升村民法律意识和法治观念,这种互动式的宣传方式使法律知识更贴近实际生活,增强了群众对法律知识的记忆和理解。

此次讲座,对社区矫正人员起到了良好的正面引导和教育作用,提高了社区矫正对象的法律意识,取得了良好的普法效果。

内蒙团建|初见草原

绿皮车终于在8月6日上午九点三十八分,把我们拉到了海拉尔站,要知道,我们是前一天的深夜十二点才开始坐上车的;要知道,我们在咲当咲当的铁轨声中,节省了一个晚上的住宿费。

想象中庄严神圣的哈达献给仪式,草草了事。一来哈达的长度,有些长有些短,感觉极不严肃;二来大家坐了一晚上的车,的确疲惫;三来又是顶着大太阳,也没什么好心情。大家拉着各自的行李,“呼呼呼”地往吃早饭的地方直奔。

我在早餐店找洗手间,不慎窜入厨房重地,被在准备早点的老板训了一声。那恶狠狠的模样,直让我一度怀疑:你这早餐,是不是藏有什么不可告人的秘密?所以我决定:包子不吃了。

然后我们上大巴车。然而天不遂人意。就在我们以后为马上就可以见到大草原时,车在公路上一堵二堵三堵。我们本以为逃离了大都市的晚高峰,却不料反而䧟入了大草原的早高峰。

好了,终于到了,终于到了千呼万唤魂牵梦萦真正的大草原腹地了。用上我五十年的光龄不说,单是8月4日下午坐飞机,中途在烟台转机,晚上到达哈尔滨,8月5日再在哈尔滨酝酿一天的情绪,再加上咲当咲当火车的一整夜彻夜未眠,可见我们对大草原情真意切,成本不菲。

“为你我用了半年的积蓄,飘洋过海地来看你”。我们三十六位成员,被分成十辆小轿车,奔赴大草原的深处,做最最深度的撒娇。十辆小车,排成纵列,浩浩荡荡,一路向前,无人机在天空盘旋,观察敌情,保姆式贴身服务。所有的不愉快一笔勾钩销,接下来只有快乐和我们极度相伴。

大家各自拍照,摆各个姿势,姑娘们换上草原衣服,恋人们开始各献殷勤,孩子们最是欢呼雀跃……说来也是,大家真的是积蓄了太多的等待,太需要发泄一下……

我也很认真地蹲下身,想融入这片大海般的绿,我也用手摸了摸小草,以示我是有爱心的,我甚至想摘朵小黄花,因为它的娇黄欲滴的确引诱了我……但我最终还是忍住。

导游组织大家围成一圈,又合又拢,又拢又合,很上心的样子;然后无人机在上空“呼呼呼“地响动,开始拍摄。我们预演了两回,又重拍了两次,为的是让无人机满意。我在心中想着:这未免也有点太简单?难道不是为了我们满意?

那一刻突然觉得有点搞笑,但我很快地说服自己——也许是我对大草原期望过高,也许出来玩不可以计较太多——于是我和自己冰释前嫌,于是我拉起大家的手,又合又拢,又笑又跳,无限深情地投入到这初见草原的欢悦之中。

众益研究|带租拍卖后承租人与买受人的利益衡量

内容提要

由于抵押权和租赁权不同的价值属性,两者经常相安无事并存于同一标的物之上。但在债务人不履行债务或无力清偿到期债务,在抵押权人实现抵押权时,抵押权与租赁权就会存在冲突的可能。实务中,抵押权人通过法院司法拍卖来实现抵押权已成为主要方法,法院裁定带租拍卖更是常见的拍卖方式。由于现行的立法规范对于带租拍卖后租赁关系应如何处理尚无完备且明确、具体的法律规定,在此情形下,基于租赁权作为一种特殊化的债权,受到“物权化”的特殊保护,此时应当秉承法律保护弱者权利的理论规则,回归“买卖不破租赁”原则最初的立法目和本意,在不影响在先抵押权的实现或者经抵押权人同意的情况下,优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。

关键字:抵押权;租赁权;买受人;带租拍卖;去除租赁

一、问题的提出

市场经济时代,由于抵押权和租赁权的不同价值属性,为实现物尽其用的目的,两者同时存在于同一个标的物上已屡见不鲜。在先租后押情形下,由“买卖不破租赁”原则而衍生出来的“抵押不破租赁”原则,已为社会大众所熟知,实务中争议不大。但在先押后租情形下,是否可不区分情形一律适用“抵押必破租赁”?目前我国法律规定对此并不完善,司法实践中各地法院同案不同执的案例更是比比皆是。在先押后租情形下,通过启动强制拍卖实现抵押权必然要将租赁权去除吗?通过带租拍卖实现抵押权后,租赁关系应如何处理?原租赁合同是否仍对买受人继续有效?合法设立租赁权的承租人权益是否应受法律保护?

二、相关法律、司法解释的规定演变

1.2000年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号)(以下简称“担保法司法解释”)第六十六条第一款规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”这是早先比较明确的关于后于抵押权设立的租赁权在抵押权实现后,如何处理承租人与买受人之间关系的规定。按照该规定内容,先押后租情形下,“抵押必然破租赁”。买受人可以基于意思自治,根据自己的利益最大化来选择是终止还是继续维系原租赁关系。对于后设立租赁权的承租人而言,没有丝毫谈判协商的余地。

2.2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)(以下简称“拍卖规定”)第三十一条第二款规定:“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭,但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其去除后进行拍卖。”根据该规定内容,先押后租情形下,“抵押并非必然破租赁”。在后的租赁权只要不影响在先抵押权的实现,仍然继续存在于标的物之上,并不必然被去除,即抵押权实现后租赁权继续存续,承租人的租赁权可以对抗买受人。

3.2007年施行的《物权法》第一百九十条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据该规定,抵押权和租赁权发生冲突时,权利设定时间在先的一方利益为法律优先保护对象。但是“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”,是否可以当然理解为“抵押必破租赁”?买受人当然不受原租赁合同的约束?实务中见解不一。

4.2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)(以下简称“城镇房屋租赁司法解释”)第二十条规定:“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:(一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。该司法解释内容与担保法解释第六十六条第一款规定内容基本相同,即都规定在先押后租情形下,原租赁合同是否继续存续在标的物之上,决定权、选择权在于买受人。

5.2015年施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)(以下简称“执行异议复议规定”)第三十一条第一款规定:“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产,在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的,人民法院应予支持。”根据该规定,承租人只要在法院查封之前签订合法有效的书面租赁合同并实际占有、使用租赁物的,即可以对抗受让人。

6.现行的《民法典》第四百零五条规定:“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响”。删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。对此,有学者认为,这是基于先押后租情形下,先设立的抵押权优先于后设立的租赁权是显而易见的法理,因此法律无须再加以规定,故《民法典》此处将去删除。

三、相关冲突解决规范评析

1.《担保法司法解释》第六十六条和《城镇房屋租赁司法解释》第二十条规定,对抵押先于租赁设立情形下,均采取了绝对地保护抵押权人和受让人的态度。即先押后租情形下,在后的租赁合同对买受人不具有法律约束力。按照字面理解,这两份司法解释规定内容,规范的是承租人与受让人之间的冲突关系,并没有直接规定抵押权人与承租人之间的冲突应如何解决。而在先押后租情形下,如何解决抵押权人与承租人之间的冲突是根本所在,上述两份司法解释规定内容直接跳过引发冲突的源头,有“以规范租赁权人与抵押物受让人之间的关系来试图化解承租人与抵押权人之间的冲突”之嫌。

2.《拍卖规定》第三十一条的规定则与上述两份司法解释规定内容完全不同。该规定前半句“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭”,首先明确了“买卖不破租赁”为基本处理原则,只有当抵押物所负担的原有租赁权会影响到抵押权的实现时,人民法院才应当将租赁关系去除,换言之,原租赁关系并不当然因抵押权的实现就失去效力,从而一律对买受人无约束力。笔者认为该规定考虑在不损害在先抵押权人利益的前提下,同时兼顾承租人对抵押财产使用收益权益的保护,比起不区分具体情形、不考察实质影响,一律认定在后租赁合同无效来讲,更有利于妥善处理和平衡抵押权人、承租人以及买受人三方的利益诉求,亦有利于维护租赁市场的交易稳定。但实务中,对“如何认定对抵押权的实现有影响”以及“以法院裁定带租拍卖形式实现抵押权后租赁合同是否应继续存续”,由于缺乏判决标准,争议非常大。

3.《物权法》第一百九十条规定,先押后租情形下,“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”,这里的“不得对抗”应作如何理解,是指在实现在先抵押权时租赁合同必然无效,应当全盘予以否决?还是也可以理解为后设立的租赁权只要没有与在先抵押权的实现相冲突就可以继续存续在标的物上?司法实践中,对此争议颇大。主流观点认为,此处的“不得对抗”一方面指抵押权人在实现抵押权时,在后设立的租赁关系即归于消灭,另一方面原租赁关系对买受人并不具有约束力。部分观点则倾向认为,“不得对抗”应该指租赁关系的存在导致抵押权实现时无人买受,或者因此导致买受价过低致使抵押物价值不足以清偿债务时,抵押权人有权要求去除租赁。笔者认为,此处的“不得对抗”,不应采取太过绝对保护抵押权人的态度,若租赁关系的存在确实不会给抵押权的实现造成不利影响或者抵押权人可以容受该不利影响的情况下,租赁关系应继续存在并由买受人承受,否则对于抵押权人的保护就超过了合理的限度,也不利于平衡各方利益。

4.《民法典》现行的《民法典》第四百零五条则完全删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。笔者认为,这可能正是由于上文所述的由于“不得对抗”在司法实务中应做如何理解带来的极大争议所做的考量。由于抵押先于租赁设立情形下,抵押权和租赁权的冲突在司法实务中颇为复杂,此种情况下,法律适当留白、不作“抵押必破租赁”的强制性规定,而是通过赋予各方一定的意识自治空间,在法律允许的框架范围内按实际情况进行自由处理,反而更能有效地解决实务上的冲突,同时也赋予了司法机关在裁判时可依法行使适当的自由裁量权,从而能在兼顾抵押权和租赁权的法益中寻找平衡,进而化解矛盾、实现社会效益的最大优化。

四、司法实践中以带租拍卖形式实现抵押权后对租赁权的不同处理态度

司法实践中,执行法院裁定带租拍卖后,关于买受人是否有权要求承租人腾退,司法实践中全国各地法院裁判观点截然不同。主流裁判观点普遍认为:拍卖公告只是告知竞买人拍卖标的物的权利瑕疵,不能据此认定买受人在参与竞买时就同意并接受所负担的租赁关系,买受人在竞拍成功取得标的物后成为产权所有权人,可以主张不受原租赁合同的约束,要求承租人腾退。如:启东市人民法院(2018)苏0681民初3497号中就认定到:“杨建涛提交的竞买公告、拍卖须知、标的物介绍等证据材料,可以表明涉案房屋在拍卖时存在租约且顾伶平对此知悉,但是拍卖须知、标的物介绍等仅系对拍卖标的存在租赁现状的客观描述,而非法院认可案涉租赁权可以对抗抵押权,并应由买受人负担出租人义务”。同时基于《担保法司法解释》的规定已明确规定“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”故在抵押权实现后,原先的租赁合同对抵押物买受人不具有约束力,抵押物买受人有权要求承租人腾房。对此,福建省高级人民法院在信德佳(厦门)实业有限公司等与吴文冲等案外人执行异议之诉再审案中的裁判观点与此相同:“本案中,诉争房产出租给信德佳公司的时间是,厦门兴业银行设立抵押权的时间为,属于物权法和《城镇房屋租赁合同解释》规定的抵押权设立后抵押财产出租的情形,因此该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在抵押权人实现抵押权时,抵押物上设立的租赁关系对买受人不具有约束力,信德佳公司作为承租人主张房屋受让人金达昌公司应继续履行原租赁合同,与法律规定不符,不予支持。”

部分裁判观点则认为:执行法院在拍卖时已通过公告等方式明确该拍卖为按现状拍卖、带租拍卖,买受人在参加公开竞拍时已经清楚相应的拍卖物是带有租约,在此情形下其仍然参与竞买并拍得抵押物,实质上是以行动表示其对拍卖标的物存在租赁事实的确认。因此原先的租赁合同对拍卖买受人仍然具有约束力,其无权要求承租人腾退。对此,广州市中级人民法院(2013)穗中法审监民再字第265号民事判决书认定到:李东是通过公开拍卖方式案涉房屋的所有权,故其对涉讼房屋的相关权利应受到拍卖程序和拍卖公告的约束。根据原审查明的事实,涉讼房屋属于不交吉拍卖,且拍卖公司在拍卖时将东胜公司与辉洋公司签订的《广州市房屋租赁合同》复印件移交给李东,由此可见,涉讼房屋是按照不交吉拍卖的有关程序进行的,买受人李东在参加公开竞拍时已经清楚知悉涉讼房屋之上带有租约且了解租赁合同的具体内容。因此,李东在取得涉讼房屋所有权后仍应受到《广州市房屋租赁合同》的约束。吉林省高级人民法院(2016)吉民申814号民事判决书也认定到:“拍卖过程中对案涉房屋存在租赁的权利状态已予以宣告,买受人在明知案涉房屋上存有租赁权的情况下,仍以最高价拍得案涉房屋,应当视为其对于案涉房屋已存在的租赁关系的认可”。浙江省宁波市镇海区人民法院(2020)浙0211民初3748号裁判说理也是支持这个观点:“作为抵押权人的申请执行人明确同意不涤除租赁,标的物整体带租拍卖,系对自身权利的处分……法院在拍卖公告中已特别提示拍卖标的为整体带租赁拍卖,标的物以实物现状为准,竞买人应亲临现场看样,了解标的物的状况,未看样参与竞买的,视为对拍卖财产之实物现状的确认,即视为对拍卖财产已完全了解,并接受拍卖财产已知和未知瑕疵,承担参与竞买所产生的一切法律后果。据此,原告在竞买时应当知道并认可涉案场地已被出租的事实,而且原告是以标的物带租拍卖情况下的价格拍得包含涉案场地在内的瑞博达木业公司的房地产,故应当一并继受涉案场地上已有的租赁关系。”

五、笔者意见及建议

1.同样是通过带租拍卖形式实现抵押权,司法裁判观点为何会有那么大的差别,究其根本,还是在于立法规范的不完善、模糊和混乱导致的。在立法不完善的情况下,笔者认为在妥善处理协调抵押权人、承租人与抵押物买受人三者的关系中,应当回归最初的立法目的本意。我们都知道租赁权属于债权,但同时法律又赋予其具有物权的对抗效力,也即原先《合同法》第二百二十九条、现在《民法典》第七百二十五条所规定的“买卖不破租赁”规则。该规则确立之处,立法者的目的是为了保护社会经济关系中处于弱势地位的承租人的利益。因此, 基于租赁权作为一种特殊化的债权,受到了“物权化”的特殊保护,承载着法律保护弱者权利的理论规则,从该立法本意和理论规则出发,在先押后租“买卖不破租赁”的例外情形下,只要承租人的租赁权不影响在先设立抵押权的实现或者取得抵押权人同意带租拍卖的,此时仍然应该优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。

2.应当对执行法院为何裁定带租拍卖具体情形进行区分。若执行法院在裁定带租拍卖公告时,明确对法院标的物租赁状况的陈述仅为权利瑕疵描述,相关的租赁关系由买受人自行解决,那在此情况下,由于执行法院已经明确对租赁关系法院是冷处理,那么抵押物买受人在取得抵押物后自然有权另行起诉要求承租人腾退。但如果执行法院裁定的带租拍卖是经过抵押权人的同意,情况则完全不同。抵押权人同意带租拍卖说明抵押权人认可租赁关系,抵押权人自己认为租赁关系的存在不会对其抵押权的实现造成影响或者其可以容受该不利影响,那此时就应该尊重抵押权人对自身权利的自由处分,毕竟法律之所以规定“抵押可破租赁”的例外情形,立法目的和宗旨也只是出于保护在先设立的抵押权,使得在先设立的抵押权在实现时不至受到妨害,而显然抵押物买受人并非该例外规定情形下利益衡量必要的权利主体。

3.从抵押物买受人的角度来看,一方面抵押物买受人是后加入的关系,其所享有的权利均来源于抵押权人,在抵押权人认可租赁合同、同意带租拍卖的情况下,买受人实际上是丧失了可以对抗承租人租赁权的来源;另一方面,在抵押权实现时,抵押权就归于消灭,买受人也没有继受取得抵押权。在租赁权的存在并没有对抵押权人造成损害的情况下,反而规定买受人可以对抗在拍卖成交前就已合法成立租赁权的承租人,等同于事实上赋予了买受人可以对抗承租人的“抵押权”,明显与立法本意相悖。并且,抵押物买受人是在明知抵押物负担有租赁关系的情况下,参与竞拍并最终成为买受人的。在买受人接受带租拍卖、以较低的价格拍得抵押物后,又允许买受人通过民事诉讼方式达到去除租赁关系的效果,从而获取这中间的差价收益,明显有违诚实信用原则及等价交易的市场规则。

4.司法公信力是法治社会的标尺,执行法院确定的带租拍卖也应具有司法公信力。在带租拍卖中,相关承租人也正是基于对执行法院明确带租拍卖的信任,所以在法院执行拍卖阶段对拍卖没有提出任何异议,甚至也有的会因此放弃承租人的优先购买权。若允许买受人可以另行通过民事诉讼方式推翻执行法院确定的带租拍卖效果,等同于变相剥夺了承租人在法院执行拍卖过程中的相关诉讼权利,亦有损司法公信力。

结 语

抵押先于租赁设立情形下,租赁合同在抵押权实现后不约束买受人似乎是当前司法实践和学术界上的主流观点。但笔者认为,在处理抵押权人、承租人以及抵押物买受人三者关系时,更应该从最初的立法目的和宗旨来考量,既要秉承法律对承租人弱者地位的保护态度,也要从有效平衡三方利益、维护社会交易稳定性目的出发,唯有如此,才能既彰显司法之公正,又兼顾法律之温情,从而达到“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”这一目标。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖