内容提要

随着社会经济的不断发展，人民生活水平的逐步提高，人们传统的婚姻家庭观念逐渐淡漠，而这就造成实践中重婚现象的泛滥。综观目前学者对于重婚罪认定的观点，可以看出，就重婚罪认定的主体、主观方面和客体上基本较为统一，但是对于重婚罪的客观方面，即“重婚行为”的界定上存在较大的分歧，尤其对于事实重婚的承认与否上存在差异。因此，本文主要围绕重婚罪中“重婚行为”的认定问题展开探讨，在对《刑法》第258条的规定以及学者对于“重婚行为”认定的观点的分析的基础上，提出“重婚行为”应包括法律重婚和事实重婚，并就事实婚姻问题进行一定分析。

关键字：重婚罪；事实婚姻；重婚行为

一、重婚罪中“重婚行为”的概述

（一）我国现行刑事立法对“重婚行为”的规定

我国现行《刑法》关于重婚罪的规定是从1979年《刑法》第180条的规定直接移植的，表现为我国现行《刑法》第258条，其规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”根据该规定可知，重婚罪中的“重婚行为”具有两种模式，即有配偶者而重婚的或者明知他人有配偶而结婚的。而除了该条规定外，最高人民法院曾在1994年12月14日发布的《关于在<婚姻登记管理条例》施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（以下简称《批复》）中对“重婚行为”也做过规定，并将其表述为：1994年2月1日以后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。但2013年1月14日，最高人民法院发布《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第九批）的决定》（法释[2013]2号），却以《婚姻登记管理条例》已废止，《刑法》已有明确规定为由将该《批复》予以废止。因而在我国现行的刑事立法中，应以上述《刑法》第258条作为重婚罪的判定标准。但是，我国现行《刑法》第258条的规定过于笼统，只是揭示了重婚行为最基本的模式，而没有对重婚行为作出准确界定，因而在司法实务和理论研究中对重婚行为的界定存在较大的分歧，严重影响了对重婚罪的认定。但鉴于该条文在重婚罪认定中的重要地位，有必要对该条文的规定进行具体的分析和阐释。

（二）对我国现行《刑法》第258条规定的解读

综观我国现行《刑法》第258条对于重婚行为的规定，可以很明显地看出，其中的核心词主要有三个，即“有配偶”、“重婚”和“结婚”，但因“重婚”就是有配偶的人与第三人结婚，为特殊的结婚行为，至于“有配偶”，也是有赖于“结婚”，是“结婚”的一种结果状态。因而该条文的重点还在于“结婚”一词的界定上。

“结婚”是指婚姻的成立，其与婚姻有效不同。婚姻有效强调双方缔结婚姻的行为必须符合婚姻法规定的结婚条件和程序，而婚姻成立只需双方的同居生活符合社会普遍观念所认可的婚姻本质即可。因此“结婚”除了通过法定的婚姻登记程序缔结的法律婚姻外，还应包括未经登记但具有婚姻本质属性且具有强大公信力的事实婚姻。

而事实婚姻是我国《婚姻法》上的概念，但我国《婚姻法》以及其他法律却未对其进行明确界定。而事实婚姻这一说法是由我国1986年3月15日的《婚姻登记办法》所规定出来的，即没有配偶的男女未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的一方，起诉离婚的，如起诉时均符合结婚的法定条件的，可认定为事实婚姻。目前我国《婚姻法》对于事实婚姻采取的是有限承认的态度，其可以定义为：符合法定结婚条件的男女，未办理结婚登记便以夫妻名义共同生活的两性结合。而事实婚姻根据婚姻的本质属性、不同部门法立法目的和调整对象的差别以及事实婚姻缔结的形式来看，事实婚姻应属于“结婚”的一种类型。

第一，事实婚姻是具有婚姻的本质属性的。

而婚姻的本质在于男女双方在自愿平等的基础上结为夫妻而缔结的契约。不管是我国历史上还是世界上奉行非登记主义的国家和地区的婚姻，都不存在婚姻登记程序。婚姻登记只是对公民个人缔结婚姻的民事行为进行行政监督和管理的一种方式，目的在于维护婚姻的严肃性，赋予婚姻合法性，保障当事人的合法权益，因而是否进行登记并不能从根本上改变婚姻的本质属性。因此，事实婚姻的双方以夫妻名义共同生活，虽然欠缺登记的形式要件而不具备合法性，但是不能说他们之间的关系不是婚姻，事实婚姻同样具备婚姻的本质，这是事实婚姻可能构成重婚罪前提的客观基础。

第二，不同部门法的立法目的和调整对象存在差别。

民法更多的是调整平等主体之间的人身关系和财产关系，其所保护的法益是平等主体的人身、财产权益。正如《婚姻法》规定合法有效的婚姻必须满足实质要件和形式要件，目的在于保护男女双方基于之间的婚姻关系而形成的人身、财产权益，因而事实婚姻虽具备实质要件，但不具备形式要件，因而不具有合法性，但具备婚姻的本质属性。而刑法作为保障法，其立法目的、调整对象都有别于民事法律，具有自身独立的属性，因而民法和刑法上的概念意思并非保持高度一致。刑法关注的是行为人的行为是否侵害刑法所欲保护的社会关系，着重对行为人的的行为进行实质评价，因而当事实婚姻的存在严重危害到先前婚姻的存续，就应当构成重婚罪。

第三，事实婚姻的缔结形式更具社会公信力和影响力。

在我国，通过婚礼缔结婚姻已经成为了我们的一种文化传统，为社会大众所普遍接受和遵循，以至于很多时候，社会大众将婚礼视为结婚的标志，而不论男女双方是否已经登记结婚。因此当符合法定结婚实质条件的男女双方未办理结婚登记手续，但已经举行过婚礼等民俗仪式时，公众就已认可二者之间的夫妻关系。一旦一方与第三者结婚或形成新的事实婚姻，就将受到来自周围群众、组织的严厉斥责，甚至身败名裂，因此后果是不容小觑的。此外，我国《婚姻法》虽颁布已久，并经宣传为广大群众所熟知。但是我国幅员辽阔，民族众多，公众文化程度和受教育程度都不同，因而在对婚姻登记的理解和遵守程度上是存在差异的，特别是在一些贫穷落后的地方，婚姻登记制度更是虚置，婚姻的缔结方式还是各种的民俗仪式。基于此，通过婚礼等民俗仪式建立的事实婚姻关系通常比通过登记形成的婚姻关系更急社会公信力，其所产生的社会影响也会更强大。

第四，我国刑事法律并未对重婚罪的两个婚姻的有效性与否作出规定。

如前所述，目前行之有效的判断重婚罪的法律依据就是《刑法》第258条，而该条并未规定成立重婚罪的先后两个婚姻都必须是有效的，因此，就不能排除构成重婚罪的两个婚姻存在无效婚姻，即构成重婚罪的两个婚姻可以是事实婚姻。况且，重婚罪中的第二个婚姻必然是无效的，如果两个婚姻都是有效的，就明显与婚姻法所规定的禁止重婚相矛盾。

基于上述分析可知，“结婚”应是包含法律婚姻和事实婚姻的，而“有配偶”作为“结婚”后形成的配偶关系的结果状态，即男有妻，女有夫，也应包括通过法律婚姻所形成的“有配偶”状态和通过事实婚姻所形成的“有配偶”状态。因此，通过对我国现行《刑法》第258条规定的解读，我们可以得出一个结论，即构成重婚罪的前后两个婚姻并不要求都是合法有效的，除了可以是满足《婚姻法》所规定的婚姻实质要件和形式要件的法律婚姻外，也包括不具备婚姻形式要件，但具备婚姻本质属性的事实婚姻，或者说，根据《刑法》第258条的规定，“重婚行为”的前后两个婚姻可包括法律婚姻+法律婚姻、法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻、事实婚姻+事实婚姻四种形式。

二、学界对重婚罪中“婚姻行为”认定的不同观点

（一）前后婚姻必须均为法律婚姻

有学者主张构成重婚罪的前后两个婚姻必须均为经过婚姻登记机关登记的法律婚姻，而不能包含事实婚姻，而支撑该主张的理由主要是认为重婚罪的客体是一夫一妻制度，而一夫一妻制度的核心是婚姻登记制度，如果没有登记，则婚姻制度中的各种权利和义务关系就都不存在，因此，对一夫一妻制度最严重的侵犯其实是对婚姻登记制度的侵犯，而这只有两个法律婚姻的重合才能对登记制度造成危害，而事实婚姻不可能侵犯法律，因此事实婚姻与法律婚姻的重合对婚姻制度的损害与两个法律婚姻的重合对婚姻制度的损害相比具有本质的不同，也就难以构成重婚罪。但该种观点其实并不能成立，其有违我国惩治重婚犯罪所欲保护的法益，且会极大限缩对重婚罪的适用。

首先，重婚罪的客体应是我国一夫一妻制的婚姻关系，而非婚姻登记制度。一方面，一夫一妻制度是自然的产物，是文明的产物，是人类发展和文明进步的必然选择。重婚罪之所以被明文规定在刑法典中，本身就是为了更好地保护一夫一妻制度，其最原始和根本的法益就是一夫一妻制的婚姻关系。^[9]另一方面，重婚罪规定在我国《刑法》第四章《侵犯公民人身权利、民主权利》中，意在强调行为人之后的包括事实婚姻在内的婚姻侵害了之前婚姻关系中的家庭权利，损害了一夫一妻制度，而婚姻登记制度本质上属于国家的行政管理措施，因此，对行政管理的侵害理应属于危害社会管理制度，应归属于《妨害社会管理秩序罪》一章。

其次，如果将重婚罪的客体界定为婚姻登记制度，则当前后婚均为法律婚姻的情况下，才能构成重婚罪。但就目前情况来看，我国的婚姻登记信息已实现联网，在此情况下，缔结两个法律婚姻几乎是不可能的。另外对于重婚的行为人来说，其重婚的目的在于以夫妻名义共同生活，为了避免法律的干涉，行为人不可能去触碰法律的雷区。

（二）前婚必须为法律婚姻，而后婚可以是法律婚姻或事实婚姻

持该种观点的学者主张，事实婚姻属于违法婚姻，法律原则上不承认其法律效力，而法律婚姻是具备婚姻的实质要件和形式要件的，因而当前婚为事实婚姻，而后婚为法律婚姻时，当事人实质上是以一种满足婚姻登记实质和形式要件的具有积极意义或法律价值的行为，否定了前一具有消极意义或没有法律价值的行为，是一种主动纠正自己先前的违法行为的表现，应得到法律的肯定，若法院将此情形认定为重婚罪，实际上是否定了当事人的守法行为，因此前婚只能是法律婚姻。但笔者认为该种观点实则是片面的、不可取的。

首先，如前所述，事实婚姻是具有婚姻的本质属性的，因此该观点对于事实婚姻是违法、具有消极意义或没有法律价值的行为的认识，是对事实婚姻本质属性和法律属性的片面认识。

其次，依照上述为《刑法》第258条的分析，事实婚姻也是婚姻的一种类型，其不但具备婚姻的本质属性，而且还具有强大的社会公信力和影响力。《刑法》中承认事实婚姻的存在，并非是承认或鼓励事实婚姻行为，而是为了更好地保障一夫一妻制的婚姻关系，因而当后婚对前婚姻造成严重破坏，则不论后婚是否是法律婚姻，均应认定为重婚行为，对先前的事实婚姻进行保护。

（三）前后婚均可以是事实婚姻，但该事实婚姻仅限于合法有效的事实婚姻

法律婚+法律婚的重婚行为模式是毋庸置疑的，关键在于重婚行为是否包括事实重婚上存在一些争议。有学者主张事实重婚是因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系的人又与他人以夫妻关系共同生活，或明知他人因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系仍与之以夫妻关系共同生活的行为。但不管是法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻的重婚行为模式，还是事实婚姻+事实婚姻的重婚行为模式，其中的事实婚姻应是依照婚姻立法所确立的合法有效的事实婚姻，即1994年2月1日前成立，符合结婚实质要件的事实婚姻，该事实婚姻与法律婚姻具有同等的法律效力。当然也有学者认为，只有当事实婚姻处于前婚的位置时，才需要满足合法有效的要求，而当前婚为法律婚姻时，则作为后婚的事实婚姻应不作要求。笔者认为，该观点是合理的，但是却存在一个明显的缺陷。我国民事法律中对待事实婚姻的态度是限制承认原则，即只承认1994年2月1日之前具备结婚实质要件的事实婚姻。但是如前述分析的，刑法与民法在立法目的、调整对象上均存在差异，刑法更关注的是行为的实质，即以该行为是否对刑法所欲保护的社会关系构成侵害为判定依据，至于该行为是否有效，则在所不论，因此该观点实则忽视了刑法的特殊属性。此外，该观点以1994年2月1日作为判定是否构成判断事实重婚是否成立的界限，也是不合理的，1994年2月1日后的事实婚姻与1994年2月1日之前的事实婚姻相比，其婚姻的本质属性、公信力等并无悬殊的差别。

（四）前后婚均可以是事实婚姻，且该事实婚姻不要求是合法有效的

持该种主张的学者认为重婚行为的前后婚既可以是法律婚姻，也可以是事实婚姻，且无顺序限制。此外，事实婚姻不因未得到民事法律的承认和保护，就否认事实婚姻在重婚罪中的构成地位。事实婚姻同样破坏了合法的婚姻关系。其所主张的理由与上述对“结婚”中“事实婚姻”的承认与否的分析一致，即民事法律中的婚姻状态的合法有效性和是否受到法律保护同这一行为在刑法中是否构成犯罪而应受到打击，是完全不同的问题。事实婚姻不受法律保护并不意味着它不对婚姻制度具有危害，界定某一行为是否应当受到刑法制裁并不取决于该行为是否合法有效，恰恰相反是因为它对合法有效的制度存在的侵害。笔者较为认同此种观点，其更加全面的保护了一夫一妻制的婚姻关系和无过错一方的利益。

三、笔者对于重婚罪中“重婚行为”认定的认识

根据上述对《刑法》第258条的解读以及学者对于重婚罪中“重婚行为”认定的不同观点，笔者认为“重婚行为”应包含法律重婚和事实重婚，其具体可分为四种模式，包括法律婚姻+法律婚姻的法律重婚模式以及法律婚姻+事实婚姻、事实婚姻+法律婚姻、事实婚姻+事实婚姻三种事实重婚。其中法律婚姻指的是满足结婚实质要件的男女双方自愿达成合意，并通过法定结婚程序缔结的登记婚姻，而事实婚姻是具备婚姻的本质属性，但不具备婚姻形式要件的婚姻形式，其并不能限于婚姻立法中所规定的1994年2月1日之前缔结并具有婚姻实质要件这一限制条件，即无须该事实婚姻合法有效。

首先，重婚现象在当前社会还是较为严重的，特别是在农民工群体中。在改革开放后，我国经济获得了迅猛发展，而这也给农民转移就业和增加家庭收入带来了历史性的机遇，但是因受到城乡二元体制所产生的户籍、住房、医疗、教育和社会保险等限制以及城市高昂生活成本的制约，农民工举家外迁的愿望受到严重阻碍，夫妻分隔两地的“半流动家庭”也成了一种社会风气。但在此种情况下，夫妻的情感和生理需求都陷于缺失状态，处于情感、生理需求，以及经济分担等目的，诸如“临时夫妻”等现象就应运而生。“临时夫妻”是当前农民工一起搭伙过日子现象的一种称谓，其虽然是农民工出于无奈的结果，但该现象对我国的法律制度造成严重的挑战。一方面，“临时夫妻”行为违反了我国一夫一妻的婚姻制度，另一方面，有些“临时夫妻”行为还构成事实重婚，不但涉及我国《刑法》的问题，还严重破坏了先前的婚姻关系，并派生出其他的社会危害。因此为了遏制“临时夫妻”等现象的泛滥，必须应用法律手段加以治理，而将重婚罪中的“重婚行为”理解为包括事实重婚在内的行为模式，可以更加适宜地适用到该类现象的判定和处理，从而提高公众对于婚姻家庭的认识程度，营造良好的社会风气。

其次，《刑法》与《民法》不同，其判断相关行为是否构成犯罪的关键在于，该行为是否实质侵害到了《刑法》所保护的法益，而并不在于该行为是否合法有效，或符合其他法律的相关有效要件。因此，承认事实重婚是符合《刑法》的立法目的和调整方式的，且更能有效地维护一夫一妻制的婚姻关系。

最后，承认事实婚姻和事实重婚的客观存在也是顺应我国的民间风俗和现实国情的。婚礼等礼教文化在我国根深蒂固，其所传承的缔婚仪式至今仍为公众所普遍遵守，其影响力是不容忽视的。另外，我国疆域辽阔、民族众多，且贫富差距、文化教育程度也不一，事实婚姻和事实重婚现象是不可能短期杜绝的，应积极承认该种客观事实。

四、重婚罪中“重婚行为”的具体认定标准

（一）法律重婚的具体认定标准

法律重婚作为两个法律婚姻的重合，在当前婚姻登记联网的情况下几乎是难以见到的，即便是存在，也可通过婚姻登记机关的登记信息、结婚证等各种途径加以认定。

（二）事实重婚的具体认定标准

事实重婚中至少有一个婚姻是事实婚姻，而事实婚姻作为一种以夫妻名义共同生活的行为，其并非是毫无界限的，应满足一定的条件，以防止重婚罪的处罚范围过于宽泛，而违背《刑法》的谦抑性，因而事实重婚认定的关键是对事实婚姻的具体判断，而界定双方当事人的行为是否构成事实婚姻行为，应坚持主客观相统一的标准，从多方面进行考察。

1、主观上，行为人必须具有建立夫妻关系的目的和意图。

2、客观上，要重点考察行为有关的外在行为。

（1）同居生活的时间

对于同居生活的时间，学者们的观点不尽相同，主要有六个月、一年和两年。笔者认为应以一年为宜，因为现行立法中，一般以“连续居住满一年”作为经常居住地的认定标准，因而可以与之相协调。

（2）住所的固定性和共同的经济生活状况

婚姻关系建立后，男女双方一般拥有较为固定的住所，经济上一般也是混同的，可以通过房屋购买或租用合同、房产证以及其他经济活动加以判断。

（3）对外的夫妻关系

“重婚行为”一般都较为隐蔽，不对外公开身份，或以各种假身份关系来掩盖重婚事实，因此可通过双方对外的社交活动、经济活动，以及周围群众的评价等方面加以判定。

（4）婚姻的缔结仪式

作为传统文化，缔结婚姻一般会举行当地的一些仪式，或者邀请亲朋赴宴等形式。

（5）子女的生育状况

男女双方既已选择终身共同生活，不管出于何种目的，一般都会生育子女，而这是非常明显的一个判断依据。

而有学者主张双方的共同生活可以是整体共同也可以是部分共同，即男女双方或一方在居所、性伴侣以及经济收入上，并非是单一的，还可以存在其他同居对象。笔者认为该种看法更为全面，也更符合当前的重婚现状。

（三）“重婚行为”认定的特殊情形

1、同性同居行为不构成“重婚行为”

同性婚姻在我国还没有得到承认，因而行为在与一个异性人缔结法律婚姻或事实婚姻后，又与同性同居的，不宜认定为“重婚行为”。

2、变性人可成为“重婚行为”的行为主体

夫妻一方虽然变性，但其原有的法律婚姻关系或事实婚姻关系仍然存在。若没有按照有关程序解除婚姻，而与他人登记结婚或形成事实婚姻的，认可构成“重婚行为”。

3、办理假离婚手续后又结婚的

行为人办理假离婚手续后又登记结婚或者缔结事实婚姻的，依是否解除了先前的婚姻关系进行判断。

“重婚行为”在我国仍较为普遍，但由于我国《刑法》对其规定较为笼统，造成实践中无法准确界定，从而无法起到《刑法》惩罚犯罪，保护人权，维护社会秩序的应有目的，因此对于重婚罪中“重婚行为”认定问题需要国家、社会和学者们的深入研究和完善。本文将“重婚行为”在对《刑法》第258条的解读以及学界关于该问题不同观点的分析的基础上，提出“重婚行为”应包括法律重婚和事实重婚，且事实重婚中的事实婚姻不但无顺序限制，而且也不应受到民事法律中对事实婚姻有限承认态度的制约，只要男女双方具备婚姻本质属性即可。此外，本文借鉴了学者们对于“重婚行为”认定的一些具体指标，以阐释“重婚行为”认定的具体标准，以期能更加准确地对“重婚行为”加以界定，进而维护重婚罪所保护的一夫一妻制的婚姻关系，保护无过错方权益，营造良好的社会风气。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖